ANNO 2009
La giurisprudenza di riferimento per la soluzione dei casi contenuti nelle tracce è riportata nei Commentari brevi Breviaria Iuris – Complementi giurisprudenziali, edizione per prove concorsuali ed esami 2009.
DIRITTO CIVILE
Pareri motivati su quesiti proposti in materia di diritto civile
Traccia 1:
La società Alfa è concessionaria di una casa automobilistica società Beta per la vendita in ambito locale. In considerazione della contingente situazione di difficoltà economica, soprattutto in relazione alla generale contrazione degli acquisti degli automobili, la casa automobilistica società Beta rappresenta con ripetute missive alla società concessionaria la necessità di modificare in senso a se più favorevole le condizioni economiche previste nel contratto, in particolare di procedere ad una diversa regolamentazione pattizia della misura del prezzo da applicarsi per la vendita tra le parti. Poiché la società Alfa dichiara , mediante lettera raccomandata, di non essere disponibile ad una modifica delle previsioni contrattuali nel senso richiesto, la società automobilistica Beta si avvale del diritto di recesso ad nutum previsto in suo favore dal contratto di concessione stipulato tra le parti. Il candidato, assunte le vesti di difensore della società concessionaria Alfa, rediga parere motivato, illustrando gli istituti e le problematiche sottese alla fattispecie; in particolare analizzi il candidato la questione sotto il profilo dell’ applicabilità alla fattispecie dell’ istituto dell’ abuso del diritto.
Traccia 2:
Con testamento olografo Tizio disponeva delle proprie sostanze in favore dei due figli Caio e Sempronia. In particolare, con suddetto testamento olografo il de cuius manifestava la volontà di attribuire a titolo di prelegato al figlio Caio un appartamento in Roma via delle rose ed alla figlia Sempronia un appartamento in Roma via dei garofani, nominandoli, per il resto, eredi universali. Nell’ atto testamentario, tuttavia, era altresì aggiunta la seguente condizione: ( qualora al momento dell’ apertura della mia successione mio figlio Caio non si sarà risposato adesso lascio, in sostituzione della legittima a lui spettante per legge, l’ usufrutto generale vitalizio della suddetta casa di via delle rose, nonché di tutti gli altri miei beni ad eccezione della casa di via dei garofani, come sopra attribuita a mia figlia Sempronia, cui sarà devoluta anche la nuda proprietà degli altri beni, tenuto conto del fatto che la stessa è madre di due figli). Caio si rivolge allora ad un legale per valutare se sussistano i presupposti per contestare la validità della suddetta clausola testamentaria, ritenendo che, sebbene lo stesso aveva in corso il procedimento di separazione giudiziale con il proprio coniuge al tempo della redazione del testamento, la clausola testamentaria di cui sopra costituisca una coercizione alla sua libertà di contrarre nuovo matrimonio. Il candidato, assunte le vesti di difensore di Caio, rediga parere motivato illustrando gli istituti e le problematiche sottese alla fattispecie; in particolare, premessi brevi cenni sulla libertà testamentaria e sui limiti di apponibilità di una condizione nell’atto testamentario, analizzi la questione della validità della clausola in oggetto precisando le previsioni normative di riferimento e gli effetti sul testamento.
DIRITTO PENALE
Pareri motivati su quesiti proposti in materia di diritto penale
Traccia 1:
Il 10 febbraio 2000 due amici, Tizio e Caio si accordavano per acquistare eroina da assumere insieme. Tizio, raccolto il denaro, si recava nel vicino comune di Beta rivolgendosi ad uno spacciatore dal quale si era già rifornito in passato. Acquistate due dosi, ritornava dall’amico Caio ed insieme assumevano la droga. Caio assumeva anche alcool. Subito dopo Caio accusava un malore al quale seguiva il suo decesso. Il medico legale attribuiva la morte al narcotismo esaltato nei suoi effetti dalla contemporanea assunzione di alcol etilico, anche esso depressivo del sistema nervoso centrale. Sulla base delle indicazioni fornite da Tizio ai carabinieri , lo spacciatore veniva identificato in Sempronio. Veniva anche perquisita la sua abitazione, ove venivano rinvenute e sequestrate mg 800 di eroina, suddivisa in due distinti involucri e frammista a sostanze da taglio, nonché un bilancino di precisione. Sempronio decideva di rivolgersi ad un legale. Il candidato, assunte le vesti di avvocato di Sempronio rediga motivato parere illustrando le problematiche sottese alla fattispecie.
Soluzione traccia 1
Il caso corrisponde a Cass., Sez. Un. 29-05-2009, n. 22676. Quale possibile soluzione della traccia, riportiamo uno stralcio del libro Pisa-Monteverde, Pareri motivati di diritto penale, Cedam 2009, che a pag. 231, parere n. 33, propone una traccia analoga a quella assegnata all’esame ed utilizza la sentenza richiesta. Questo svolgimento, naturalmente, non rappresenta in alcun modo la soluzione assoluta, ma ha valore puramente orientativo.
Il caso proposto coinvolge problematiche di triste attualità interessanti anche sotto il profilo giuridico.
Le prime questioni che si pongono all’attenzione, ripercorrendo lo sviluppo della vicenda, sono rappresentate dalla qualificazione giuridica dell’attività di vendita delle pasticche da parte dell’ignoto venditore, dell’acquisto delle medesime da parte di Giovanni e della successiva cessione di una di esse a Mario.
Innanzitutto, è necessario domandarsi quale composizione chimica abbiano le pasticche in oggetto, se cioè si tratti di sostanze stupefacenti incluse in alcuna delle tabelle previste dagli artt. 13 e 14 del D.P.R. 309/90 in relazione alle quali sia configurabile il delitto di cessione incriminato dall’art. 73 D.P.R. 309/90 o meno. Il fatto che si definiscano «eccitanti», induce a ritenere che si tratti probabilmente di «ecstasy», sostanza stupefacente inclusa nella tabella n. I, molto pericolosa per la salute psicofisica dell’assuntore.
Ipotizzando che si tratti di ecstasy, colui che ha ceduto le pastiglie a Giovanni, se identificato, sarà chiamato a rispondere del reato di cui all’art. 73 D.P.R. 309/90 con l’attenuante del fatto di lieve entità (di cui al comma 5) in considerazione del non rilevante numero di pastiglie cedute.
Quanto a Giovanni, ci si deve domandare se l’attività di acquisto e distribuzione possa rientrare nel c.d. «uso di gruppo» sanzionato solo amministrativamente ovvero abbia rilevanza penale. Esistono in giurisprudenza due orientamenti. Secondo un primo orientamento, la destinazione all’uso personale di sostanze stupefacenti deve intendersi nel senso di destinazione all’uso individuale, cioè circoscritto rigorosamente alla singola persona dell’acquirente detentore e non implicante rapporti di sorta con terze persone (in questo senso, Cass., sez. IV, 31.1.1994, Tofani; Cass., sez. IV, 25.5.1994 Corba; Cass., sez. IV, 2.10.1996, Granata). Secondo un altro orientamento l’acquisto da parte di un singolo di un quantitativo di sostanza stupefacente da destinare a uso comune è sanzionata solo amministrativamente. In tale ipotesi, infatti, si deve ritenere che ciascuno dei soggetti abbia acquisito fin dal principio, una porzione di stupefacente intendendo destinarla al proprio personale ed esclusivo uso: in altri termini, l’atto concreto di divisione della sostanza non implica cessione della stessa dall’uno all’altro dei codetentori in quanto l’operazione materiale di divisione non può essere in alcun modo assimilata alle tipiche attività di cessione di sostanza stupefacente, penalmente illecite (Cass. sez. IV 96/207157; Cass., sez. IV, 95/204055; Cass., sez. IV, 4.5.1994, Bonsignore).
Sulla questione sono intervenute le Sezioni Unite della Cassazione aderendo all’orientamento favorevole a considerare il fatto di mera rilevanza amministrativa ogni qualvolta alcuni componenti del gruppo acquistino la sostanza stupefacente per conto degli altri sulla base di un mandato ricevuto da altri. La Corte ha tuttavia precisato che: «ad opposta conclusione deve, invece, pervenirsi qualora l’acquirente – detentore non sia anche assuntore, ovvero non abbia avuto alcun mandato all’acquisto o alla detenzione» (Cass., SS.UU., 97/208216).
La giurisprudenza sembra avere seguito l’orientamento delle Sezioni Unite (Cass., sez. VI, 29.9.1997, Malossi, Cass. sez. feriale, 26.8.1997, Parpaiola; Cass., sez. IV, 00/217894; Cass., sez. VI, 03/225684; Cass., sez. IV, 03/229368; Cass., sez. IV, 04/229693; Cass., sez. VI, 04/229272; Cass., sez. VI, 07/237274; contra, Cass., sez. IV, 10.12.1997, Rizzo), talvolta addirittura andando oltre (v. Cass., sez. VI, 4.6.1999, De Carolis, nella quale si afferma che l’accordo tra i consumatori può anche essere tacito ed obbedire ad una prassi che preveda l’acquisto dello stupefacente, a turno, da parte dell’uno e dell’altro dei componenti del gruppo; da ultimo, v. Cass., sez. VI, 08/240580 che ha riconosciuto l’uso di gruppo anche nel caso in cui più persone decidano concordatamente e unitariamente di consumare un quantitativo di droga già detenuto da una di esse).
Tornando al caso di specie, non sarà impresa facile sostenere che l’offerta delle pasticche agli amici da parte di Giovanni integri l’ipotesi dell’uso di gruppo, rilevante soltanto sul piano amministrativo. Invero, dal tenore della traccia parrebbe desumersi che Giovanni non abbia acquistato le pasticche per conto degli amici sulla base di un loro mandato (esplicito o implicito). Sembra piuttosto che l’offerta sia riconducibile ad una sorta di «iniziazione» degli amici all’uso dell’ecstasy.
In tale contesto sarà compito del difensore cercare di ricondurre la condotta di Giovanni, se non nell’ambito dell’acquisto per uso di gruppo, penalmente irrilevante, quantomeno nell’ambito della fattispecie meno grave di «istigazione» sanzionata dall’art. 82 D.P.R. 309/90.
Quanto alla responsabilità di Giovanni in relazione all’evento morte, esclusa l’ipotesi dell’omicidio doloso anche sotto il profilo del dolo eventuale (Giovanni e Mario erano amici, non vi erano tra loro dissapori di alcun genere) ed esclusa l’ipotesi dell’omicidio preterintenzionale per mancanza del dolo di lesioni, occorre domandarci se la fattispecie sia riconducibile nell’ambito del reato di cui all’art. 586 c.p. ovvero nell’ambito del semplice omicidio colposo.
Invero, la scelta tra l’una e l’altra ipotesi di reato dipende dalla qualificazione che si dà alla prima parte della vicenda: se si ritiene configurabile il delitto di cessione di sostanza stupefacente o di induzione all’uso di sostanze stupefacenti, la morte può considerarsi una conseguenza non voluta ai sensi dell’art. 586 c.p.; viceversa, se si esclude la rilevanza penale della condotta di Giovanni, il fatto sarà riconducibile nell’ambito dell’ipotesi, più favorevole, dell’omicidio colposo.
Nell’uno e nell’altro caso, è pacifico che l’evento morte sia causalmente riconducibile alla assunzione della sostanza stupefacente e, pertanto, alla condotta di cessione di Giovanni. Infatti, l’esame autoptico effettuato sulla salma di Mario ha evidenziato che la morte del giovane è ascrivibile ad un’overdose (causata dall’alta concentrazione di sostanza stupefacente contenuta della pasticca) mentre ha escluso che vi fossero patologie preesistenti, concomitanti o sopravvenute che abbiano determinato l’evento.
Sotto il profilo dell’elemento soggettivo, non vi sono sostanziali differenze a seconda che si riconduca la fattispecie nell’ambito dell’art. 586 o 589 c.p.
Invero, quanto alla responsabilità per morte quale conseguenza di altro delitto doloso, si richiamano integralmente le osservazioni svolte nel parere n. 31. In particolare, interessa in questa sede confutare la tesi della attribuzione dell’evento morte a titolo di colpa specifica per inosservanza delle disposizioni penali in materia di cessione di sostanze stupefacenti. Come finalmente chiarito dalla Suprema Corte (Cass., sez. I, 22.10.1998, D’AGATA in Dir. Pen e proc., 1999, 86), una volta che ci si convinca della necessità di una responsabilità colpevole in relazione a tutti gli elementi significativi della fattispecie penale (principio sancito dalla Corte Costituzionale con le sentenze nn. 364/88 e 1085/88), non si può ritenere compatibile con tale principio l’accollo dell’evento morte a titolo di responsabilità oggettiva, sia essa dichiarata o mascherata.
Nella specie, l’evento morte è conseguito alla violazione di una norma che incrimina la cessione di sostanze stupefacenti ovvero l’induzione alla loro assunzione. Perché si possa correttamente parlare di colpa specifica è necessario domandarsi se la norma incriminatrice sia specificamente diretta a prevenire il rischio di morte. A parere di chi scrive, il legislatore ha certamente inteso ostacolare la diffusione delle sostanze stupefacenti in quanto nocive per la salute psicofisica dell’individuo, ma non ha considerato il rischio di morte se non come ipotesi eventuale (connessa ad errori di confezionamento). In tale contesto, pare potersi affermare con ragionevole sicurezza che le norme incriminatrici in oggetto non abbiano un contenuto cautelare specifico in relazione all’evento morte. Pertanto, parlare di colpa specifica in casi del genere significa attribuire l’evento morte a titolo di responsabilità oggettiva senza preoccuparsi di compiere alcun tipo di indagine sotto il profilo dell’elemento soggettivo così come sancito dalla Costituzione (art. 27 Cost.), evidenziato dalla Corte Costituzionale e recentemente recepito dalla Corte di Cassazione (riprendendo i principi espressi dalla sentenza sopra citata, proprio in relazione ad un caso di morte per overdose, i giudici di legittimità si sono recentissimamente espressi per la necessità di un accertamento «in concreto» della prevedibilità dell’evento morte: «in tema di responsabilità penale per morte o lesioni costituenti conseguenza non voluta di altro delitto doloso (art. 586 cod. pen.)» – si legge in Cass., sez. V, 06/234584 – «si deve ritenere sussistente la responsabilità non sulla base del mero rapporto di causalità materiale (purché non interrotto ai sensi dell’art. 41, comma secondo, cod. pen., da eccezionali fattori eziologici sopravvenuti) fra la precedente condotta e l’evento diverso ed ulteriore, ma solo allorquando si accerti la sussistenza di un coefficiente di «prevedibilità» della morte o delle lesioni, sì da potersene dedurre una forma di «responsabilità per colpa»). Sul punto, sono recentissimamente intervenute le Sezioni Unite della Suprema Corte le quali, proprio accogliendo tale impostazione, si sono così espresse: «nell’ipotesi di morte verificatosi in conseguenza dell’assunzione di sostanza stupefacente, la responsabilità penale dello spacciatore ai sensi dell’art. 586 c.p. per l’evento morte non voluto richiede non soltanto che sia accertato il nesso di casualità tra cessione e morte, non interrotto da cause eccezionali sopravvenute, ma anche che la morte sia in concreto rimproverabile allo spacciatore e che quindi sia accertata in capo allo stesso la presenza dell’elemento soggettivo della colpa in concreto, ancorata alla violazione di una regola precauzionale (diversa dalla norma penale che incrimina il reato base) e ad un coefficiente di prevedibilità ed evitabilità in concreto del rischio per il bene della vita del soggetto che assume la sostanza. La prevedibilità ed evitabilità dell’evento morte devono essere valutate dal punto di vista di un razionale agente modello che si trovi nella concreta situazione dell’agente reale ed alla stregua di tutte le circostanze del caso concreto conosciute o conoscibili dall’agente reale» (Cass., SS. UU., 22.1.2009, n. 22676).
Nel caso prospettato, invero, vi sono elementi sufficienti per sostenere da parte di Giovanni una responsabilità colpevole.
Infatti Giovanni, pur acquistando le pasticche da un individuo che non conosceva, neppure le sperimentò prima di cederle all’amico: così facendo, egli non poteva confidare nella «bontà» della roba vendutagli (come, invece, sostiene). Inoltre, egli era ben consapevole del fatto che per Mario si trattava della prima assunzione e, come tale, già di per sé la più «a rischio» anche considerando il prevedibile cumulo con bevande alcoliche.
Per concludere. Qualora dovesse escludersi la responsabilità di Giovanni in relazione al reato di cessione, egli sarà probabilmente chiamato a rispondere dell’omicidio colposo dell’amico. Qualora, invece, dovesse ritenersi provata anche la responsabilità per il reato di cessione o induzione all’uso di sostanze stupefacenti, Giovanni dovrà rispondere, a titolo di concorso formale, del reato doloso e dell’omicidio colposo con l’aumento di pena previsto dall’art. 586 c.p.
Traccia 2:
Tizio, legale rappresentante della società Gamma srl partecipava alla licitazione privata per l’appalto di lavori di costruzione per la nuova sede dell’istituto polivalente di Beta e, come richiesta dal bando, aveva allegato la dichiarazione sostitutiva .di atto di notorietà nella quale aveva attestato che la società era iscritta all’albo nazione costruttori sin da data anteriore al 24.11.1999, requisito indispensabile per la partecipazione alla gara, in quanto senza iscrizione doveva preesistere alla data stessa. Stante la convenienza della proposta della società Gamma, l’aggiudicazione dell’appalto era avvenuta in suo favore e i conseguenti atti deliberativi e dispositivi della procedura erano stati redatti sul presupposto, attestato dai pubblici ufficiali, redigenti sulla base dell’anzidetta dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà facente fede di quanto dichiarato, e limitandosi a prendere atto dell’attestazione del privato. Successivamente si accertava che la società Gamma s r l aveva affermato il falso perché in realtà l’iscrizione era stata conseguita solo il 14 12 1999. Tizio, preoccupato delle conseguenze penali del suo comportamento, decide di rivolgersi ad un legale.
Il candidato assunte le vesti di avvocato di Tizio, rediga motivato parere illustrando le problematiche sottese alla fattispecie .
Atto giudiziario in materia di diritto civile
Tizio e Caia stipulano un contratto di soggiorno per 2 persone presso l'Hotel Delle Rose in località Bellavista dal 20 settembre al 29 settembre 2009, con immediato versamento dell'intero importo pattuito. Il giorno precedente l'inizio del soggiorno, tuttavia, Tizio decede improvvisamente. Caia, allora, si rivolge ad un legale volendo ottenere la restituzione dell'importo interamente corrisposto a titolo di pagamento. A seguito di richiesta fatta dal legale di Caia, di restituzione della somma di cui sopra, il legale rappresentante dell'Hotel Delle Rose, pur rammaricandosi dell'evento infausto, dichiara la non disponibilità alla restituzione della somma richiesta, atteso che da parte sua la prestazione era comunque certamente eseguibile.
Il candidato, assunte le vesti di legale di Caia, rediga atto giudiziario più opportuno, illustrando gli istituti e le problematiche sottese alla fattispecie.
Atto giudiziario in materia di diritto penale
Nevia veniva sottoposta dal dott. Caio, nell’ospedale della città Beta, ad un intervento di laparoscopia operativa e, senza soluzione di continuità a salpingectomia che determina l’asportazione della tuba sinistra. Nevia, lamentando di essere stata informata solo della laparoscopia, denunciava i fatti. Tratto in giudizio dinnanzi al tribunale di Beta, il dott. Caio veniva condannato per il delitto di violenza privata. I giudici accertavano che l’intervento di asportazione della tuba era stata una scelta corretta ed obbligata, eseguita nel rispetto delle regole e con buona competenza. Tuttavia, il non avere preventivamente informato Nevia anche della possibile asportazione della salpinge, secondo intervento assolutamente prevedibile già al momento della programmazione della laparoscopia, andava ascritto ad una scelta consapevole e volontaria dell’imputato, che aveva dolosamente leso la libertà di autodeterminazione della persona circa le decisioni mediche che la riguardavano.
Assunte le vesti dell’avvocato di Caio, rediga il candidato l’atto ritenuto più opportuno, evidenziando le problematiche sottese alla fattispecie in esame.
Atto giudiziario in materia di diritto amministrativo
Il comune indice una gara per l’aggiudicazione dell’appalto per la costruzione e gestione degli impianti di illuminazione nel territorio comunale, provvedendo alla pubblicazione del bando. A seguito della valutazione delle successive offerte presentate dai concorrenti, il comune aggiudica provvisoriamente l’appalto alla ditta Tizia S.r.l., e successivamente comunica l’aggiudicazione definitiva. Prima, tuttavia, di procedere alla stipula del contratto il comune verifica che non sussisteva la disponibilità di fondi già da prima dell’aggiudicazione provvisoria, sicchè ritenendo che non avrebbe dovuto procedere alla indizione della gara, agendo in autotutela, con delibera n. 10 del 30/10/2009 annulla gli atti della gara con comunicazione all’aggiudicataria di non potersi addivenire alla stipula del contratto. La ditta Tizia S.r.l., pertanto si reca da un legale il quale, ricevuto mandato, notifica ricorso con conseguente deposito dinnanzi al Tar di X con il quale impugna l’atto di annullamento della gara ed il diniego di stipula del contratto, di cui alla delibera comunale del 30/10/2009 e proponendo altresì domanda di risarcimento del danno a titolo di responsabilità precontrattuale.
Il candidato, assunte le vesti del legale del comune, rediga memoria di costituzione in giudizio approntando gli istituti processuali e sostanziali coinvolti.