ANNO 2007
Parere motivato su quesito proposto in materia di diritto civile
1 traccia:
Tizio, vedovo, il 10.01.1996, muore lasciando testamento olografo, pubblicato il 20.03.1997, nel quale dispone dell’intero suo patrimonio in favore della badante Venia, in segno di riconoscenza per averlo accudito con affetto e premura durante gli ultimi anni della propria vita, evitando volontariamente di istituire eredi i suoi tre figli, Caio, Sempronio e Filano.
Venia, che precedentemente alla pubblicazione del testamento, era tornata nel suo paese di origine, al ritorno in Italia, a tre anni dalla morte di Tizio e, venuta a conoscenza del lascito in suo favore, accetta l’eredità devolutale.
Il 20.06.2007, Caio, che sta affrontando delle difficoltà finanziarie, decide di promuovere azione di riduzione nei confronti di Venia.
I suoi fratelli, invece, nel rispetto della memoria del genitore deceduto, decidono di non seguire il suo esempio, e rinunciano all’azione di riduzione.
Successivamente Venia viene pertanto convocata, con atto notificato il 20.09.2007, di fronte al tribunale competente con la richiesta di Caio di procedere a riduzione della disposizione in suo favore, con attribuzione della quota di legittima pari ai 2/3 dell’asse ereditario, per accrescimento della quota ex art. 522 c.c. o in via subordinata alla metà dell’eredità, ai sensi e per l’effetto dell’art. 537 comma 1 c.c..
Venia dunque si rivolge a un legale di fiducia per conoscere di quali mezzi dispone, per tutelare le proprie spettanze.
Premessi brevi cenni sull’azione di riduzione, il candidato, assunte le vesti del legale di Venia, rediga motivato parere evidenziando le problematiche relative alle conseguenze della rinunzia all’azione di riduzione e alla prescrizione dei termini per proporre suddetta azione.
2 traccia:
Tizio nel giugno del 2000 vendeva a Caio un appartamento di cospicuo valore sito all’interno del condominio Beta, omettendo all'acquirente che l’appartamento in questione necessitava di diversi, sia pur modesti, lavori di ristrutturazione, soprattutto in relazione ad un muro dell’appartamento per il quale 5 anni addietro il condominio confinante aveva proposto azione di danno temuto ottenendo, altresì, la condanna del condomino Beta, ad eseguire i lavori di messa in sicurezza.
Caio, nel marzo 2007scopre tale evenienza e, rivoltosi al suo legale di fiducia gli espone la questione nei termini di cui sopra, chiedendogli un parere in ordine alla possibilità di proporre ancora azione di annullamento del contratto di acquisto dell’appartamento per dolo del venditore. Caio, infatti, afferma che se Tizio non gli avesse taciuto le circostanze di cui sopra di certo non avrebbe acquistato l’appartamento. Il candidato, assunte le vesti del legale di Caio, premessi brevi cenni sul dolo contrattuale quale vizio del consenso, rediga motivato parere in ordine alla proponibilità di un eventuale azione di annullamento.
Svolgimento del parere
La vicenda de qua riguarda un tale, Tizio, che nel 2000 stipula contratto di compravendita con Caio avente ad oggetto un appartamento inserito in un condominio Beta, al quale le parti, nel rogito, avevano attribuito un cospicuo valore.
Dopo sette anni, l’acquirente Caio scopre una particolarità nota al venditore al momento della conclusione del contratto di compravendita, particolarità che, in quella sede, gli era stata taciuta: precisamente, Tizio aveva omesso di comunicare all’acquirente Caio che l’immobile avrebbe avuto bisogno di alcuni lavori di ristrutturazione, di entità comunque modesta.
Tali opere di ripristino interessavano principalmente un muro dello stabile per il quale il condominio confinante, cinque anni prima del contratto di compravendita tra Tizio e Caio, aveva promosso azione di danno temuto, ottenendo la condanna giudiziale del condominio Beta alla esecuzione di lavori di messa in sicurezza.
Secondo la prospettazione di Caio, il venditore, al momento della stipula, avrebbe posto in essere una condotta contrattuale integrante gli estremi del dolo vizio del consenso:
Caio, infatti, sosteneva che non avrebbe concluso il contratto se avesse saputo quello che Tizio, invece, aveva omesso di comunicargli.
Ricordati brevemente i fatti, è opportuno prendere in esame la tematica del dolo.
Il dolo c.d. essenziale, di cui all’art. 1439 c.c., rientra, alla pari dell’errore (essenziale e riconoscibile) e della violenza, tra i vizi della volontà contrattuale, come tali causa di annullamento del contratto stipulato.
Il dolo vizio del consenso può essere definito quale illecito lesivo della libertà negoziale, consistente in raggiri maliziosi, ovvero in un complesso di manovre e artifizi posti in essere da un contraente, i quali siano idonei, in concreto, a trarre in inganno l’altra parte, così inducendola a concludere un contratto che non avrebbe altrimenti concluso (“dolo causam dans”).
Accanto a tale figura vi è poi il dolo c.d. incidente, che si realizza quando il soggetto ingannato avrebbe ugualmente concluso il contratto di cui si tratta, ma a condizioni diverse, ovvero con un contenuto differente.
Nel primo caso, c.d. di dolo determinante, la vittima dell’inganno, previa dimostrazione del raggiro o artifizio vizianti il suo consenso, potrà avanzare azione di annullamento del contratto.
Tale azione rappresenta il rimedio riservato all’iniziativa della parte vittima del dolo determinante, la quale potrà anche chiedere al contraente in mala fede il risarcimento del danno per responsabilità, si ritiene, precontrattuale.
Nel secondo caso, invece, c.d. di dolo “incidente”, il contratto stipulato con il “deceptor” rimane valido, in quanto sarebbe comunque stato concluso, anche se a condizioni diverse e la vittima del raggiro potrà solamente chiedere il risarcimento del danno (art. 1440 c.c.).
Nel caso prospettato nella traccia, la condotta posta in essere dal venditore Tizio non ha natura commissiva, non consistendo in artifizi e raggiri, bensì omissiva.
Infatti, sono stati il silenzio o la reticenza di Tizio a determinare, secondo Caio, l’errore viziante il consenso di quest’ultimo alla stipula del contratto di compravendita dell’appartamento.
C’è da chiedersi, a questo punto, se anche il silenzio e la reticenza possano integrare dolo determinante del consenso.
Con l’entrata in vigore del codice civile del ’42 più non si dubita che anche il dolo omissivo possa porsi quale causa di annullamento del contratto.
Sotto l’impero del previgente codice, invece, non c’era possibilità di equiparare agli artifici e raggiri la condotta reticente o comunque inerte.
Infatti, il codice del 1865, da un lato, richiedeva all’art. 1115, un’attività positiva per dar luogo al vizio della volontà, dall’altro non aveva delle norme analoghe agli attuali artt. 1337 e 1338 c.c., i quali hanno introdotto, rispettivamente, l’obbligo generale di correttezza a carico dei soggetti che si accingono a stipulare un contratto, e l’obbligo particolare di informazione nella fase delle trattative contrattuali..
Oggi, invece, quando si parla di dolo vizio del consenso assume rilievo non solo la condotta attiva del “deceptor” consistente, per esempio, nell’ingannare con notizie false, con parole e fatti la parte interessata sia direttamente che per mezzo di un terzo, ma anche la condotta omissiva che, attraverso il silenzio o la reticenza, si configura come un comportamento inerte consistente nel nascondere alla conoscenza della controparte uno o più elementi che, se noti, l’avrebbero fatta desistere dalla conclusione del contratto.
Nell’ambito del dolo omissivo, poi, la dottrina distingue tra il silenzio, che si ha quando il comportamento appena descritto si caratterizza per la sua involontarietà, e la reticenza che, invece, viene integrata nel momento in cui la condotta omissiva è intenzionale.
Nonostante la generale ammissione che, in linea di principio, anche la reticenza e il silenzio possono integrare dolo vizio del consenso, la dottrina è divisa circa i presupposti affinché il comportamento omissivo si ponga quale dolo. Secondo una prima tesi, la più restrittiva, la reticenza integrerà dolo esclusivamente nelle ipotesi in cui esiste un obbligo legale d’informazione, come nel caso del contratto di assicurazione (art. 1892 c.c.)
Una seconda tesi, opposta alla precedente, sostiene invece che la reticenza sia sempre causa di annullamento del contratto, argomentando dall’esistenza, ex art. 1337 c.c., di un obbligo nelle trattative di comunicare tutte quelle circostanze importanti per la valutazione delle parti sulla convenienza del contratto, dovendo non essere taciuto tutto ciò che condiziona in qualche modo il raggiungimento dello scopo voluto con quel regolamento d’interessi.
Una terza opinione, identificando la reticenza nella violazione dell’obbligo generale di informazione secondo i principi di responsabilità contrattuale, afferma che l’effetto di tale violazione darebbe luogo unicamente all’obbligazione di risarcimento del danno.
Nonostante la dissonanza di opinioni, un punto fermo può tracciarsi, consistente nell’escludere che la violazione dei doveri di buona fede e correttezza possa determinare la nullità del contratto, a norma dell’art. 1418, I comma, c.c., ovvero per violazione di norme imperative.
La stessa giurisprudenza riconosce che, pur avendo gli obblighi di correttezza e di buona fede carattere imperativo, essi “sono troppo immancabilmente legati alle circostanze del caso concreto per poter assurgere, in via di principio, a requisiti di validità che la certezza dei rapporti impone di verificare secondo regole predefinite” (Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sent. 19.12.2007, n. 26724).
Si può ritenere che ci siano dei casi in cui il tacere volutamente alla controparte determinate circostanze si ponga in contrasto con la buona fede contrattuale: in questi casi, la reticenza darebbe luogo ad annullamento del contratto, in quanto a tali circostanze l’altro contraente avrebbe dato importanza per decidere di stipulare o meno il contratto.
Ciò avviene, ad esempio, per certi contratti (quali l’assicurazione o quelli di collaborazione che si fondano sulla relazione personale e la reciproca fiducia tra le parti), la disciplina dei quali valuta con maggiore severità il silenzio di uno dei contraenti, i quali devono informarsi reciprocamente dell’esistenza di fatti da considerarsi determinanti ai fini della prestazione del consenso.
Così, ad esempio, ex art. 1892 c.c. l’assicuratore può domandare l’annullamento del contratto di assicurazione nel caso in cui l’assicurando ometta di comunicare tutte le circostanze che possono influire sulla natura ed entità del rischio, ovvero quando le dichiarazioni sono false o reticenti, semprechè ci sia stato dolo o colpa grave
A parte questi casi, aventi natura comunque eccezionale, si crede che non esiste un obbligo generale di dire sempre tutta la verità, specie nel mondo del commercio e degli affari, ove ognuno deve tutelare i propri interessi.
In conclusione, se effettivamente l’omissione è intenzionale e c’è nel contraente reticente la consapevolezza che si possa così verificare l’induzione in errore della controparte, allora sono integrati i presupposti dell’art. 1439 c.c., ma non ogni tipo di reticenza, così come non ogni raggiro né menzogna, integrano gli estremi del dolo idoneo a viziare la volontà dell’altro.
Secondo ormai pacifica giurisprudenza della Corte di Cassazione, affinché il comportamento c.d. “omissivo” integri dolo causa di annullamento del contratto, è necessario un quid pluris.
La reticenza e il silenzio, infatti, alla pari del mendacio, devono riguardare circostanze che, se note, avrebbero fatto desistere l’altra parte dal concludere il contratto.
L’efficacia determinante del consenso, poi, deve essere valutata in rapporto alle qualità e condizioni soggettive del contraente vittima di dolo (Cass. Civile, 257/91; Cass. Civile 7552/83; Cass. Civile 4383/81)
Bisogna allora vedere, nel caso di specie, se effettivamente il comportamento omissivo di Tizio sia idoneo ad assurgere a dolo vizio del consenso.
In conformità all’orientamento giurisprudenziale prevalente sussistono dubbi in tal senso.
Innanzitutto, sussistono fondate ragioni per ritenere che Tizio non abbia intenzionalmente taciuto all’acquirente la necessità di lavori di ristrutturazione. Questi ultimi, infatti, interessavano soprattutto un muro in relazione al quale già erano stati eseguiti lavori di messa in sicurezza, a seguito dell’esperimento vittorioso di azione di danno temuto da parte del condominio confinante.
E’ probabile, quindi, che Tizio abbia reputato che, in relazione a quello stesso muro, restavano da eseguire solo lavori non urgenti e di poco conto: del resto la stessa traccia parla di lavori modesti.
In secondo luogo, non risulta che Caio, sul quale incombe il relativo onere probatorio, abbia dedotto alcun elemento specifico dal quale desumersi che l’eventuale conoscenza della circostanza a lui taciuta avrebbe influito sulla sua determinazione volitiva a contrattare.
Anzi, si potrebbe essere indotti ad escludere l’efficacia determinante del consenso dell’errore in cui Caio è caduto, in quanto il valore attribuito da entrambi i contraenti all’immobile era “cospicuo” ed i lavori da eseguirsi, in ogni caso, “modesti”: la conoscenza della necessità di eseguire questi modesti lavori non avrebbe fatto cambiare idea a Caio rispetto all’acquisto di un immobile che anche egli giudica di cospicuo valore.
Parimenti Caio non è in grado di dimostrare, come pure sarebbe suo onere, che il contegno inerte tenuto da Tizio in sede di conclusione del contratto fosse mosso da astuzia e malizia finalizzate a trarlo in inganno.
La necessità di ciò, ai fini dell’annullamento del contratto, è stata di recente ribadita dalla Suprema Corte, la quale ha affermato che l’inerzia della parte deve inserirsi in un complesso comportamento, adeguatamente preordinato, con malizia e astuzia, a realizzare l’inganno perseguito, determinando l’errore del deceptus.
Il semplice silenzio, pertanto, anche in ordine a situazioni di interesse della controparte, e la reticenza, non immutando la rappresentazione della realtà, ma limitandosi a non contrastare la percezione della realtà alla quale sia autonomamente pervenuto l’altro contraente, non costituiscono di per sé causa invalidante del contratto (Cass. Civile, sez. II, sent. 20 aprile 2006, n. 9253).
D’altra parte, nel caso in cui Caio riesca a dimostrare che, invece, il comportamento omissivo di Tizio sia stato intenzionalmente posto in essere al fine di raggirarlo e di indurlo a stipulare quel contratto di compravendita che altrimenti non avrebbe stipulato, si deve valutare se sussista ancora la possibilità di esercitare azione di annullamento del contratto per dolo del venditore.
È noto che l’azione di annullamento è soggetta a termine prescrizionale quinquennale, a norma dell’art. 1442 c.c. Il dies a quo di tale termine è dato non dal momento in cui il contratto invalidabile viene concluso, bensì dal momento in cui il deceptus ha scoperto il dolo, ovvero quando egli ha avuto coscienza del fatto che il suo consenso è stato carpito dalla controparte mediante artifizi e raggiri.
Caio, previa dimostrazione che la scoperta del dolo è avvenuta solo nel marzo 2007 come indicato dalla traccia, ben potrebbe ancora domandare l’annullamento del contratto stipulato nel 2000 con il venditore Tizio, non ponendosi alcun problema di eventuale intervenuta prescrizione della relativa azione.
In ogni caso, a parte il rimedio dell’annullamento, sulla cui esperibilità come visto si nutre più di qualche dubbio, Caio ha la possibilità di ottenere il risarcimento del danno nella misura dell’interesse c.d. negativo, vale a dire dell’interesse a non concludere il contratto.
Il danno risarcibile andrebbe a coprire sia le spese inutilmente sostenute da Caio in relazione alla trattative con la controparte contrattuale (danno emergente), sia le perdite subite per non aver egli usufruito di altre eventuali occasioni, presentatesi nel corso dell’iter di formazione del contratto con Tizio, di stipulare con altri potenziali contraenti un contratto simile o identico a quello annullabile per vizio del consenso (lucro cessante).
La pretesa risarcitoria di Caio troverebbe fondamento, pertanto, sulla deduzione di una fattispecie riconducibile al paradigma del dolo omissivo causam dans:
in tali termini, il contraente il cui consenso risulti viziato da dolo può bene richiedere giudizialmente il risarcimento del danno conseguente all'illecito della controparte lesivo della libertà negoziale, sulla base della generalissima previsione in tema di responsabilità aquiliana o extracontrattuale di cui all'art. 2043 c.c. (discutendosi di condotta anteriore e prodromica alla formazione dell'in idem placitum consensus), a prescindere dalla contemporanea proposizione della domanda di annullamento del contratto ai sensi del citato art. 1439 c.c. (Cass. Civ., sez. I, sent. 19 settembre 2006, n. 20260).
Con la conseguenza che spetterà comunque al soggetto danneggiato, Caio, fornire la prova dell’esistenza del danno lamentato.
Inoltre, quanto al problema del termine prescrizionale dell’azione di risarcimento, di cinque anni, ex art. 2947 c.c., l’orientamento consolidato della giurisprudenza permette comunque a Caio di poter validamente esperire tale rimedio, poiché il dies a quo decorre dal momento in cui la circostanza a lui taciuta si manifesta all’esterno, divenendo oggettivamente percepibile e riconoscibile (nel marzo 2007), quale danno ingiusto conseguente al comportamento doloso di Tizio.
Ci si può, infine, chiedere se il comportamento omissivo di Tizio integri la figura del dolo c.d. “incidente”. Si potrebbe ritenere, infatti, che Caio, intenzionato in ogni caso a concludere con Tizio il contratto di compravendita dell’appartamento, lo avrebbe fatto però a condizioni diverse.
In altri termini, il comportamento di Tizio, benchè non abbia determinato in Caio una rinuncia all’acquisto - data appunto la modesta entità dei lavori rispetto al cospicuo valore dell’immobile - potrebbe legittimare l’acquirente ad esperire, ai sensi dell’art. 1440 c.c., il solo rimedio del risarcimento del danno derivante dall’aver concluso un contratto valido ed efficace, ma comunque “sconveniente”.
Il pregiudizio sarà dato dalla minor convenienza dell’affare conseguente all’intervento sleale di Tizio, il quale ha violato l’obbligo generale di comportarsi secondo buona fede nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto; ossia, sarà dato dalla differenza tra il prezzo effettivamente pagato da Caio e il valore di mercato di quell’immobile, alla luce dei lavori da eseguire.
Caio, peraltro, potrà anche provare di aver subito ulteriori danni collegati al comportamento omissivo di Tizio “da un rapporto rigorosamente consequenziale e diretto” (Cass. Civile 19024/05).
Non si esclude, infatti, che il danno risarcibile, anche nell’ipotesi di dolo incidente, possa ricomprendere la totalità dei danni, sia sotto il profilo del danno emergente che del lucro cessante, danni che siano direttamente collegabili, dal punto di vista causale, al comportamento del deceptor (Cass., 99/2956).
Quanto alla natura della responsabilità dell’autore del dolo incidente ex art. 1440 c.c., la giurisprudenza prevalente ritiene che essa si fondi sulla violazione dell’art. 1337 c.c. e, dunque, che appartenga all’ampio genus della responsabilità extracontrattuale o aquiliana, con gli effetti che ne derivano in tema di regime di tale responsabilità: incomberà sul soggetto danneggiato l’onere di provare il danno così come l’elemento soggettivo dell’autore del dolo.
A cura di Chiara Abatangelo, avvocato del Foro di Padova e ricercatore di Diritto civile presso l'Università di Padova.
Parere motivato su quesito proposto in materia di diritto penale
1 traccia:
Il signor Tizio, che attraversa un periodo di difficoltà economica, riesce ad acquistare da uno sconosciuto dieci banconote da 100 euro contraffatte al fine di saldare il pagamento di tre canoni di locazione arretrati. dopo aver preso appuntamento telefonico con il signor Mevio, suo locatore ed artigiano in pensione, si reca presso il domicilio di quest'ultimo per il saldo dei canoni, ma contrariamente a quanto concordato, trova ad attenderlo il signor Caio, figlio di Mevio, cassiere presso una grossa struttura di vendita. Nonostante ciò, Tizio decide comunque di consegnare in pagamento le banconote a Caio. Ricevute le banconote, Caio nota che le stesse sono contraffatte perché sprovviste di filigrana e, di conseguenza, decide di recarsi immediatamente presso la vicina Stazione dei Carabinieri per denunciare l'accaduto. Da par suo Tizio, pur supponendo di non poter essere punito, in considerazione della grossolana contraffazione delle banconote, immediatamente rilevata da Caio, decide comunque di rivolgersi ad un legale per avere chiarimenti in merito alla questione. Il candidato, premessi brevi cenni sul reato di falso nummario, rediga motivato parere circa le conseguenze applicabili alla condotta di Tizio specificando, tra l'altro, se a Tizio è contestabile anche il reato di ricettazione.
2 traccia:
Mevio entrava in un supermercato e, dopo aver riposto nel carrello merce per il valore di euro 600, pagava l'importo regolarmente alla cassa. Uscito fuori con il carrello, Mevio posava la merce nell'auto di proprietà parcheggiata lungo la strada laterale adiacente al supermercato. A questo punto Mevio si affrettava a rientrare nel supermercato, riponendo nel carrello merce identica a quella acquistata in precedenza. Portatosi ad una cassa diversa, in gergo denominata "veloce", Mevio mostrava lo scontrino relativo alla prima spesa effettuata, giustificando il doppio passaggio con la necessità di comperare una bottiglia di champagne dimenticata nella lista degli acquisti. Pagata la sola bevanda, Mevio usciva dal supermercato spingendo il carrello ancora pieno allorquando incrociava la prima cassiera, recatasi fuori per svuotare un cestino di rifiuti. Quest'ultima, insospettita, avvisava i vigilantes i quali, effettuato un controllo, provvedevano a fermare Mevio. Il candidato, individuato l'elemento differenziale tra il reato di furto aggravato dal mezzo fraudolento ed il reato di truffa, rediga motivato parere evidenziando le conseguenze applicabili alla condotta di Mevio.
Svolgimento del parere
La vicenda sulla quale si è chiamati ad esprimere parere è, in punto di fatto, piuttosto lineare.
Mevio, dopo avere regolarmente acquistato della merce all’interno di un supermercato ed averla riposta nella propria auto, rientra nell’esercizio, pone nel carrello merce identica a quella appena acquistata e si avvia alla cassa adibita agli acquisti veloci. Qui giunto, mostra alla cassiera lo scontrino relativo alla prima spesa effettuata, giustificando la propria condotta con il fatto di avere dimenticato di acquistare una bottiglia di champagne. Mevio paga, quindi, la sola bottiglia di champagne ed esce dal supermercato con il carrello pieno di merce non pagata.
Il corretto inquadramento giuridico della condotta di Mevio passa attraverso l’individuazione dei confini tra il delitto di furto aggravato dal mezzo fraudolento e il delitto di truffa.
Il delitto di furto aggravato dal mezzo fraudolento si distingue dal delitto di truffa per il fatto che, nel primo reato, il mezzo fraudolento è lo strumento del quale l’agente si avvale per sottrarre la cosa a chi la detiene senza il suo consenso, nel secondo reato, invece, l’impossessamento della cosa avviene con il consenso esplicito o implicito del detentore, tratto in inganno dagli artifici e raggiri posti in essere dall’agente.
In proposito, cioè sugli elementi che distinguono un reato dall’altro, così si è espressa più volte con alcune significative sentenze la Corte di Cassazione: “il delitto di truffa si distingue da quello di furto per il modo in cui l’agente realizza il profitto: nella truffa (art. 640 c.p.) è la vittima indotta in errore con artifici e raggiri che fa sì che l’agente consegua il profitto; nel furto (art. 624 c..) il profitto viene realizzato dall’impossessamento della cosa “invito domino”, senza alcuna partecipazione di chi ne ha la signoria, nella ininfluenza dell’uso di un qualsiasi mezzo fraudolento (art. 625 n. 2 c.p.), ponendosi questo solo come strumento di cui l’agente si avvale per poter sottrarre la cosa al controllo di chi la detiene” (Cass. sez. IV 88/182623); “Il criterio distintivo tra il reato di furto aggravato dall'uso del mezzo fraudolento e il reato di truffa va ravvisato nell'impossessamento mediante sottrazione "invito domino", che caratterizza il primo e manca nel secondo, in cui il trasferimento del possesso della cosa avviene con il consenso del soggetto passivo, consenso viziato da errore per effetto degli artifici o raggiri posti in essere dall'agente” (Cass. sez. II 03/227995; conf. Cass. sez. V, 99/213601 e, da ultimo, Cass. sez. V, 07/235847).
In altri termini, secondo la giurisprudenza della Suprema Corte, se il mezzo fraudolento viene utilizzato per trarre in inganno la persona offesa e così ottenere, con il suo consenso, un ingiusto profitto, si configura il reato di truffa, se il mezzo fraudolento viene utilizzato, invece, per “mascherare” l’impossessamento, si configura il reato di furto aggravato.
Tanto premesso sotto il profilo teorico, occorre considerare che non sempre, nella realtà, la linea di demarcazione tra l’una e l’altra fattispecie è così netta come potrebbe sembrare.
Ad esempio, proprio con riferimento ad un caso molto simile a quello oggetto del parere, i giudici di legittimità, dopo avere riaffermato i principi sopra enunciati in ordine ai caratteri differenziali tra l’una e l’altra ipotesi di reato, hanno ritenuto sussistente il delitto di furto aggravato e non quello di truffa, così motivando: “la sottrazione di merci dai banchi di un supermercato cui faccia seguito l’esibizione alla cassa di uno scontrino relativo a merce pagata in precedenza, non costituisce truffa ma furto aggravato dal mezzo fraudolento. Infatti, lo stratagemma posto in essere dal soggetto è diretto non già a farsi dare dal venditore cose di cui non ha ancora il possesso, ma soltanto a non pagare il prezzo di cose di cui si è già impossessato prelevandole dai banchi di esposizione” (Cass. sez. IV, 96/204994; conf. Cass. sez. V, 98/210807).
Secondo questa giurisprudenza, l’impossessamento della merce all’interno di un supermercato avverrebbe da parte dell’acquirente “direttamente” con il prelievo della merce stessa dai banchi d’esposizione, senza alcun intervento da parte del personale del supermercato. L’esibizione dello scontrino alla cassa, quindi, da parte dell’agente, servirebbe solamente a mascherare un impossessamento già avvenuto.
Tale conclusione, proprio sulla base degli stessi incontestati principi, non pare condivisibile.
Se è pur vero che all’interno del supermercato il cliente, di regola, preleva direttamente la merce dagli scaffali e la ripone nel carrello, è anche vero che l’acquisto avviene successivamente, cioè nel momento in cui il cliente, transitando dalle casse, pone la merce sul rullo e, su richiesta dell’addetto, la paga.
Solo in quel momento si realizza, insieme all’acquisto, l’impossessamento.
Se, come è avvenuto nel caso di specie, l’addetto alla cassa – indotto in errore dall’artificio posto in essere dal cliente che esibisce uno scontrino relativo all’acquisto dello stesso tipo e quantità di merce avvenuto in precedenza – consente il passaggio del carrello senza pretendere il pagamento, il trasferimento del possesso della merce avviene con il consenso del soggetto passivo, consenso viziato da errore per effetto degli artifici e raggiri posti in essere dall'agente.
Così si realizza il delitto di truffa e non quello di furto aggravato.
Diverso sarebbe il caso, ad esempio, se l’agente transitasse dalle casse occultando la merce all’interno di una borsa schermata con carta di alluminio ed oltrepassasse le casse senza pagare il corrispettivo.
L’occultamento della merce nella borsa schermata (che, come è noto, impedisce l’entrata in funzione dei dispositivi antitaccheggio) rappresenterebbe lo strumento attraverso il quale l’agente avrebbe conseguito, questa volta sì, il possesso del bene “invito domino”.
In tal caso, la condotta artificiosa posta in essere dall’agente servirebbe solamente a “mascherare” l’impossessamento (che si realizza con il transito attraverso le barriere) e scatterebbe certamente un’imputazione per furto aggravato.
Concludendo, la condotta posta in essere da Mevio pare integrare un’ipotesi di truffa e non di furto aggravato dal mezzo fraudolento.
Infatti Mevio, transitando dalla cassa “veloce” ed esibendo alla cassiera lo scontrino relativo alla merce acquistata poco prima, ha posto in essere artifici e raggiri con i quali ha indotto la cassiera a ritenere, erroneamente, che la merce contenuta nel carrello fosse già stata pagata.
La cassiera, indotta in errore dalla condotta truffaldina di Mevio, non ha richiesto il pagamento della merce contenuta nel carrello cosicché Mevio, con il suo consenso viziato da errore, si è impossessato della merce e ha così conseguito un ingiusto profitto.
L’inquadramento del fatto nell’una o nell’altra fattispecie ha notevoli conseguenze sia in termini di procedibilità dell’azione penale, sia in termini di pena.
Sotto il profilo della procedibilità, come è noto, il delitto di truffa – non aggravato – è perseguibile a querela di parte, il delitto di furto aggravato dal mezzo fraudolento è invece perseguibile d’ufficio.
Sotto il profilo della pena, il delitto di truffa è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni e con la multa da € 51 ad € 1032, mentre il delitto di furto aggravato ai sensi dell’art. 625 n. 2 c.p. è punito con la pena della reclusione da uno a sei anni e della multa da € 103 ad € 1032.
Inquadrata la condotta di Mevio nell’ambito del delitto di truffa, ci si deve a questo punto domandare se siano configurabili nella fattispecie circostanze aggravanti che rendano il reato perseguibile d’ufficio.
L’unica aggravante astrattamente ipotizzabile appare quella del danno patrimoniale di rilevante gravità prevista dall’art. 61 n. 7 c.p. Non pare peraltro che nel caso specifico tale aggravante possa essere effettivamente contestata, sia avuto riguardo all’oggettiva entità del danno (€ 600) sia avuto riguardo alla capacità economica del danneggiato della quale pure si deve tenere conto (Cass. sez. I, 07/238761).
Siamo pertanto di fronte ad una truffa non aggravata, perseguibile soltanto a querela di parte.
Si dovrà così valutare se la querela sia stata presentata e se essa provenga da persona legittimata a proporla.
Come è noto, soggetto legittimato a proporre querela è la persona offesa dal reato. Con riferimento al reato di truffa, si legge in Cass. sez. II 93/195869: “Ciò che rileva ai fini…dell’individuazione dell’interesse tutelato e conseguentemente del titolare di detto interesse è la diminuzione patrimoniale cui corrisponde il conseguimento dell’ingiusto profitto da parte dell’agente, e cioè l’aspetto finalistico e non quello strumentale (induzione in errore) della condotta; pertanto, essendo il soggetto passivo del reato colui che subisce le conseguenze patrimoniali dell’azione truffaldina, la querela proposta dalla persona ingannata in caso di non coincidenza tra indotto in errore e danneggiato è priva di effetto”.
Nel caso di specie, il soggetto danneggiato è esclusivamente il titolare del supermercato. Una volta accertata l’esistenza della querela, occorrerà quindi verificare che questa sia stata proposta dal legale rappresentante della società ovvero dal direttore del supermercato specificamente delegato all’esercizio del diritto di querela (e non, ad esempio, per tornare la nostro caso, dalla cassiera). In mancanza di una valida querela, l’azione penale sarebbe improcedibile.
In presenza, invece, di una valida querela il giudizio sarebbe ovviamente destinato a proseguire salvo che intervenga da parte del soggetto danneggiato – eventualmente sollecitato in tal senso da Mevio con il risarcimento del danno – la remissione della querela.
Se così non fosse, Mevio avrebbe comunque la facoltà di ricorrere ad uno dei riti alternativi (patteggiamento o rito abbreviato), scelta che parrebbe, nella situazione data, l’unico strumento, unitamente all’eventuale concessione delle attenuanti generiche, per ridurre al minimo la pena.
Per completezza, si deve considerare l’ipotesi che il fatto venga inquadrato giuridicamente nell’ambito del delitto di furto aggravato dal mezzo fraudolento. In questo caso, il ventaglio delle soluzioni verrebbe ad assottigliarsi in quanto deve ovviamente escludersi la soluzione dell’estinzione del procedimento per remissione della querela.
Rimarrebbe invece, per Mevio, la possibilità di accedere ai riti alternativi con le conseguenze sopra evidenziate. E’ bene qui far presente che, l’eventuale riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche avrebbe, di fatto, una particolare rilevanza in quanto comporterebbe il loro “bilanciamento” con la contestata aggravante di cui all’art. 625 n. 2 c.p., con un conseguente significativo abbattimento della pena in caso di ritenuta “prevalenza” delle circostanze attenuanti (nel caso di “equivalenza”, si tornerebbe alla pena base del delitto di furto, identica a quella della truffa quanto alla pena detentiva, addirittura più favorevole quanto alla pena pecuniaria).
A cura di Sabrina Monteverde, magistrato presso la Procura della Repubblica di Genova
Atto giudiziario su quesito proposto in materia di diritto civile
In data 15.01.1983, Tizio concede in comodato quinquennale al proprietario confinante Caio un terreno sito in Roma alla via Mareluna distinto in catasto al foglio x, particella Y.
Con atto pubblico del 15.06.1986, Tizio dona il fondo di cui sopra all’associazione culturale Beta della quale è membro da svariati anni.
Caio appresa tale notizia del mese del luglio dello stesso anno 1986, recinta con paletti di ferro e cancello il fondo fin li condotto quale comodatario e lo occupa mediante la costruzione di immobile che adibisce a propria residenza principale.
In data 15.11.2007, l’associazione culturale Beta notifica a Caio atto di citazione innanzi al Tribunale di Roma con il quale, dopo aver premesso:
- di essere proprietario del fondo sito in Roma alla via Mareluna identificato al foglio x, particella y del catasto terreni in ragione di atto pubblico di donazione del 15.06.1986, reso da notaio Z.
- che, il contratto di comodato concluso dal proprio dante causa Tizio in data 15.01.1983, aveva durata quinquennale, e, pertanto, era da considerarsi ormai scaduto.
- che, a partire dal gennaio del 1988, Caio occupa senza titolo il fondo di proprietà dell’associazione attrice, rifiutandosi di restituire lo stesso;
chiedeva l’estromissione di Caio dal possesso del fondo con contestuale condanna al ripristino dello stato dei
luoghi, nonché al risarcimento del danno per mancato godimento del bene.
Caio, ritenendo di aver ormai usucapito, si rivolge al proprio legale di fiducia conferendogli mandato alle liti
per resistere in giudizio.
Il candidato, assunte le vesti del legale di Caio, rediga l’atto giudiziario più opportuno.
Svolgimento dell'atto
TRIBUNALE DI ROMA
Nella causa: R.G. n. …
Giudice Istruttore: dott.
promossa da
Associazione culturale Beta, in persona del legale rappresentante pro tempore, con sede in …, via …, con l’avv. ….
– attore –
contro
sig. Caio, nato a …, il …, C.F. …, residente in Roma, via Mareluna n. …, con domicilio eletto presso lo scrivente avv. …, con studio in …, via …, che lo rappresenta e difende giusta procura in calce al presente atto
– convenuto –
* * *
Premesso che
- con atto di citazione notificato in data 15.11.2007, l’Associazione culturale Beta conveniva in giudizio innanzi all’intestato Tribunale il signor Caio;
- nel suddetto atto introduttivo del presente giudizio l’attore affermava:
1) di essere proprietario del fondo sito in Roma alla via Mareluna identificato al foglio x, particella Y del catasto terreni in ragione di atto pubblico di donazione del 15.06.1986, reso da notaio Z, intervenuto tra Tizio, in qualità di donante, e la scrivente Associazione Beta, in qualità di donataria;
2) che il contratto di comodato concluso dal proprio dante causa Tizio, precedente proprietario, e l’odierno convenuto Caio in data 15.01.1983 aveva durata quinquennale: pertanto era da considerarsi scaduto già a decorrere dal 15.01.1988;
3) che, quindi, già a partire da tale ultima data, Caio occupava senza titolo il fondo, rifiutandosi di restituire lo stesso al proprietario.
- nelle proprie conclusioni rassegnate, l’attore chiede sentir così giudicare:
A) estromettere Caio dal possesso del fondo e, contestualmente, condannarlo al ripristino dello stato dei luoghi precedente al luglio 1986;
B) condannare l’odierno convenuto al risarcimento del danno per mancato godimento del bene.
* * *
Letto l’atto di citazione, il convenuto, a mezzo del proprio procuratore, si costituisce in giudizio ex art. 166 e 167 c.p.c., nel termine di venti giorni prima dell’udienza fissata per il giorno …, e, all’uopo, ritenendo infondata ogni pretesa di parte attrice per i motivi in fatto e in diritto che si espongono come di seguito, dimette la presente
COMPARSA DI COSTITUZIONE E RISPOSTA CON CONTESTUALE DOMANDA RICONVENZIONALE
In via preliminare di rito
L’odierna attrice afferma di essere proprietaria del fondo sito in Roma alla via Mareluna, identificato al foglio x, particella Y del catasto terreni, in ragione di atto pubblico di donazione fatto a suo favore da tale soggetto Tizio, reso davanti a notaio Z e datato 15.06.1986.
Va evidenziato, però, che a questa data era in vigore l’art. 786 c.c., che disciplinava la donazione a favore di ente non riconosciuto, sanzionandola di inefficacia se entro un anno non fosse stata notificata al donante istanza per ottenere riconoscimento.
L’attrice non ha allegato all’atto di citazione alcun documento attestante che la stessa, come associazione culturale, avesse la qualifica di ente riconosciuto, tantomeno è stata data prova dell’avvenuta notifica a Tizio, entro un anno dall’accettazione della donazione, di un’istanza volta ad ottenere il riconoscimento, come prescritto dall’art. 786 c.c. previgente.
A nulla varrebbe l’intervenuta abrogazione dell’art. 786 c.c., ad opera dell’art. 13, comma 1, della l. 127/1997, sostituito dall’art. 1, comma 1, l. 192/2000, essendo la stessa successiva nel tempo al momento in cui l’Associazione culturale Beta avrebbe acquistato a titolo derivativo la proprietà del fondo per il quale oggi è controversia.
Non risultando esserne mai divenuta proprietaria, sulla base delle considerazioni appena effettuate, si chiede che il Giudice adito pronunci l’inammissibilità in rito delle domande attoree per carenza di una condizione dell’azione, ovvero della legittimazione ad agire.
In via preliminare di merito
Nel caso in cui il Giudice adito riconosca sussistere la legittimazione ad agire dell’attrice, prima di contestare nel merito la pretesa di controparte, lo scrivente procuratore solleva eccezione di intervenuta prescrizione dell’azione ex adverso iniziata, nel caso in cui la stessa venga qualificata in termini di azione di restituzione contrattuale ex art. 1809 c.c., volta ad ottenere appunto la restituzione del fondo che Caio ha avuto in comodato da Tizio, dante causa dell’Associazione Beta donataria.
È noto che il comodato è contratto reale unilaterale, nel senso che si perfeziona con la consegna della cosa ed obbliga il comodatario a restituire lo stesso bene ricevuto.
Nel caso di specie, si evince pacificamente dagli allegati alla citazione che Tizio e l’odierno convenuto abbiano concordemente stabilito per il comodato del fondo di cui è causa la durata di cinque anni a partire dal 15.01.1983. Pertanto Caio avrebbe dovuto restituire il bene nello stato in cui si trovava alla scadenza del termine convenuto per il prestito, cosa che, evidentemente, non ha fatto.
D’altro canto, però, l’associazione culturale Beta non ha mai preteso prima d’ora la restituzione del fondo, avendo formalizzato tale richiesta solo con l’atto di citazione notificato all’odierno convenuto il giorno 15.11.2007.
L’attrice, in altri termini, non ha mai posto in essere alcun atto interruttivo della prescrizione ex art. 2943 c.c.
Essendo decorsi più di dieci anni dalla scadenza del termine quinquennale di durata del contratto, ovvero dal 15.01.1988, il diritto di credito dell’associazione culturale Beta alla corrispondente obbligazione restitutoria di Caio è prescritto, essendosi estinto a causa del mancato esercizio di esso da parte della titolare lungo l’intero periodo ordinario decennale stabilito dalla legge, ex art. 2946 c.c.
Conseguentemente, la corrispondente azione di restituzione del fondo oggetto del comodato non può trovare accoglimento.
In ogni caso, priva di qualsiasi fondamento è l’affermazione di controparte relativa ad un presunto rifiuto di Caio di restituire l’immobile oggetto del prestito d’uso.
Parte attrice dà per scontato che l’Associazione culturale Beta abbia chiesto la restituzione del fondo e che l’odierno convenuto si sia rifiutato di adempiere alla sua obbligazione, ma tale assunto non trova conforto in nessuna prova o documento allegati alla citazione. Pertanto, se si esclude la sola notificazione dell’atto introduttivo del presente giudizio, mai è stata fatta richiesta di restituzione del fondo, tantomeno è stato dimostrato che tale richiesta sia stata posta in essere formalmente entro i dieci anni dal dies a quo, coincidente con il momento in cui è sorto il diritto di credito in capo all’attrice Beta, ovvero nel gennaio 1988. Anzi, secondo un certo orientamento giurisprudenziale (Cass. Civ., sez. II, 17 ottobre 1992, n. 11424), l’acquirente di un bene precedentemente concesso in comodato acquista immediatamente, dal momento in cui diventa proprietario, il diritto di ottenere dal comodatario la restituzione del bene medesimo. Se così stanno le cose, l’odierna attrice avrebbe acquistato il diritto alla restituzione del fondo addirittura il 15.6.1986, circostanza, questa, che rende ancora più evidente la prescrizione del diritto stesso, essendo decorsi più di 21 anni prima che, con l’atto di citazione, sia stata formalizzata la richiesta di restituzione.
In via riconvenzionale nel merito
Si propone e si chiede l’accoglimento della seguente domanda riconvenzionale nella denegata ipotesi in cui il Giudice adito, previo riconoscimento della titolarità dell’azione ex art. 948 c.c. in capo all’attrice, ritenga che l’Associazione culturale Beta abbia inteso agire in rivendica del diritto di proprietà del fondo sito in Roma alla via Mareluna identificato al foglio x, particella Y del catasto terreni.
Lo scrivente procuratore contesta ogni azione petitoria dell’attrice e chiede che venga giudizialmente accertato e dichiarato l’intervenuto acquisto a favore dell’odierno convenuto Caio della proprietà per intervenuta usucapione del terreno. Caio, infatti, nella veste di comodatario dell’immobile per cui è causa, ha trasformato, con atti di inequivoca interversione, la mera detenzione del fondo in possesso che, continuo e ininterrotto per vent’anni, gli ha consentito di usucapire il bene. Caio, dunque, è divenuto proprietario del fondo a titolo originario.
In data 15.01.1983, infatti, l’odierno convenuto otteneva in prestito d’uso il fondo in questione, in forza di contratto di comodato stipulato con Tizio, dante causa dell’odierna attrice donataria. In Caio sorgeva dunque un diritto personale di godimento su immobile altrui che egli cominciava a detenere nel proprio interesse (detenzione qualificata).
Successivamente, tre anni dopo, ovvero nel luglio 1986, la detenzione del fondo veniva a subire un mutamento in possesso poiché il detentore provvedeva a recintare il terreno con paletti di ferro e ad apporvi un cancello, in vista della costruzione, poi realizzata, di una casa che egli stesso adibiva a propria residenza principale (v. docc. 1-2-3- che si allegano alla comparsa).
In altri termini, per effetto di tali atti materiali sul fondo, l’odierno convenuto, sin da questa data, non intendeva più subordinare il proprio potere a quello altrui, ma cominciava ad esercitare un potere di fatto sul fondo che si manifestava chiaramente quale attività corrispondente all’esercizio del diritto di proprietà su bene altrui, fino a quel momento meramente detenuto senza l’animus rem sibi habendi.
È noto che la detenzione implica la materiale disponibilità del bene accompagnata non dall’animus possidendi, ma dal riconoscimento della signoria altrui sulla cosa in relazione alla quale il detentore esplica il proprio potere.
Se generalmente ciò che distingue la detenzione dal possesso va ricercato nell’elemento psicologico che caratterizza il potere di fatto sulla cosa, si deve ricordare l’orientamento dottrinale e giurisprudenziale che fa leva sul titolo cui il detto potere si ricollega: la detenzione andrebbe configurata come la relazione che si viene a creare con il bene basata su di un titolo che determina il sorgere di una particolare obbligazione in capo all’agente o – come nel caso che concerne l’odierno convenuto Caio – gli conferisce un diritto personale di godimento (cfr. in tema di locazione, Cass. Civile, sez. III, 10 dicembre 2004, n. 23086).
Nel caso di specie, ed in linea con giurisprudenza consolidata, si deve incontestabilmente affermare che la detenzione, precedentemente esercitata sul fondo in questione da parte di Caio, comodatario, si è trasformata in possesso per effetto della volontà di questi di possederlo uti dominus, volontà resa manifesta e pienamente riconoscibile all’avente diritto con l’occupazione, le opere di recinzione e la costruzione su di esso di un immobile adibito a propria residenza (su tutte, Cass. Civile, sez. I, 28 febbraio 2006, n. 4406). Avendo Caio, infatti, cominciato ad aver la detenzione del bene oggetto del comodato, il successivo compimento di uno o più atti esterni, quali quelli evidenziati, di opposizione rivolta contro il possessore, hanno inevitabilmente comportato una relazione di fatto con il bene diversa rispetto alla precedente, caratterizzata dalla negazione dell’altrui possesso e l’affermazione del proprio (ex plurimis, Cass. Civ., sez. II, 10 ottobre 2007, n. 21252).
I documenti allegati alla presente comparsa di costituzione e risposta provano che le attività materiali dell’odierno convenuto integrano, pacificamente, atti di interversione nel possesso, ai sensi del secondo comma dell’art. 1148 c.c. (cfr. Cass. Civile, sez. II, 31 maggio 2006, n. 12968; Cass. Civile, sez. II, 4 aprile 2006, n. 7817; Tribunale di Salerno, sez. I, 26 ottobre 2007).
Infatti, nel luglio 1986, il detentore Caio ha manifestato indubitabilmente l’intenzione di esercitare nomine proprio il potere sul fondo de quo, ponendo in essere un’attività materiale volta ad escludere l’odierna attrice dal possesso mediato dell’immobile.
Caio acquisiva il possesso pacificamente e pubblicamente, e tale situazione di fatto protrattasi in maniera continua e ininterrotta per vent’anni, ha consentito all’odierno convenuto di usucapire il fondo e di acquistarne automaticamente la proprietà ai sensi dell’art. 1158 c.c.
Affinché si abbia possesso ad usucapionem è, infatti, necessaria la sussistenza di un comportamento possessorio continuo e non interrotto, diretto inequivocabilmente ad esercitare sulla cosa, per tutto il tempo previsto dalla legge, un potere corrispondente a quello del proprietario o del titolare di un diritto reale, manifestato con il compimento di atti conformi alla qualità ed alla destinazione del bene e tali da rivelare sullo stesso, anche esternamente, una indiscussa e piena signoria, in contrapposizione all'inerzia del titolare (Cass. Civ., sez. II, 24 agosto 2006, n. 18392).
In relazione al possesso di Caio ad usucapione non si può parlare di atti interruttivi posti in essere dall’odierna attrice. Infatti, il rinvio dell'art. 1165 c.c. alle norme sulla prescrizione in generale, ed, in particolare, a quelle relative alle cause di sospensione ed interruzione, incontra il limite della compatibilità di queste con la natura stessa dell’usucapione, con la conseguenza che non è consentito attribuire efficacia interruttiva del possesso se non ad atti che comportino, per il possessore, la perdita materiale del potere di fatto sulla cosa oppure ad atti giudiziali diretti ad ottenere ope iudicis la privazione del possesso nei confronti del possessore usucapiente.
Fino alla notifica dell’atto di citazione introduttivo del presente giudizio, avvenuta nel 15.11.2007, l’Associazione culturale Beta, odierna attrice, non ha mai posto in essere un atto interruttivo dell’usucapione in corso, mediante l’esercizio di un diritto dominicale sul fondo.
Pertanto ed in conclusione, a nulla vale l’asserita sussistenza della titolarità di un diritto di proprietà di controparte sul fondo di cui è causa, e si chiede, all’uopo, che il Giudice del presente giudizio accerti e dichiari con sentenza l’acquisto della proprietà, per maturata usucapione, di tale fondo a favore dell’odierno convenuto Caio, il quale è proprietario per accessione, ex art. 934 c.c., anche delle opere su di esso esistenti, compresa la costruzione che ha adibito a propria principale residenza.
Con conseguente reiezione delle ulteriori domande dell’attrice di estromissione dal possesso, di restituzione dell’immobile, di riduzione in pristino e risarcimento del danno.
In via subordinata nel merito
Nella denegata ipotesi in cui il Giudice non accolga le precedenti richieste formulate dall’odierno convenuto Caio e, conseguentemente, ritenga proprietario del fondo per cui è causa l’Associazione culturale Beta, lo scrivente procuratore contesta la domanda dell’attrice volta ad ottenere la riduzione in pristino dello stato dei luoghi.
In virtù del disposto dell’art. 936 commi 4 e 5 c.c., il proprietario non può obbligare il terzo a togliere le opere quando queste ultime sono state fatte a sua scienza e senza opposizione, così come non può chiederne la rimozione nel caso in cui siano trascorsi più di sei mesi da quando il proprietario ha avuto notizia dell’incorporazione.
Quindi, la richiesta dell’attrice non può trovare accoglimento dal momento che non è mai stata fatta opposizione da parte sua alle opere di costruzione fatte da Caio, di cui, peraltro non poteva l’attrice non essere a conoscenza essendo chiaramente le stesse ben visibili, ed, inoltre, essendo trascorsi ben più di sei mesi dall’avvenuta loro incorporazione (ancora nel ben lontano luglio 1986!).
Per contro, si chiede che l’odierna attrice versi a favore del convenuto Caio costruttore, che è colui per cui iniziativa e a spese del quale le opere sono state fatte, l’indennità prevista al comma 2 dell’art. 936 c.c., concernente il valore dei materiali ed il prezzo della manodopera impiegata per la costruzione, o, in alternativa, l’aumento di valore arrecato al fondo per il quale si chiede fin d’ora venga disposta una CTU.
A riprova di ciò si allegano alla presente i documenti-fatture attestanti il pagamento effettuato a suo tempo, nel luglio 1986, da Caio per la realizzazione dei lavori (doc. 1, cit.)
Trattandosi di un debito di valore, lo stesso è soggetto a rivalutazione monetaria. Sul punto, infatti, la giurisprudenza insegna che in tema di accessione, l'indennizzo dovuto ai sensi dell'art. 936 c.c. dal proprietario del suolo al terzo che sullo stesso abbia realizzato opere e costruzioni con materiali propri costituisce debito di valore, “pertanto il relativo importo, riferito all'epoca dell'incorporazione, deve essere rivalutato alla data della liquidazione” (Cass. Civile, sez. II, 13 aprile 2006, n. 8657).
In via ulteriormente subordinata, quanto al risarcimento del danno richiesto da parte attrice
Controparte chiede di essere risarcita per il mancato godimento del fondo sito in Roma alla via Mareluna identificato al foglio x, particella Y del catasto terreni, in quanto Caio, occupandolo senza titolo, le avrebbe impedito di esercitare ogni diritto su di esso.
La domanda dell’attrice va in toto respinta per intervenuta prescrizione del diritto ai sensi dell’art. 2947, I comma, c.c., poiché sono ampiamente decorsi i 5 anni dal momento in cui il presunto fatto illecito si sarebbe verificato, ovvero il luglio 1986, essendo questo il momento in cui Caio ha apportato le opere di recinzione del fondo con i paletti e con l’apposizione di un cancello e di costruzione dell’immobile adibito a propria residenza familiare.
Peraltro, l’attrice odierna si limita a domandare con l’atto di citazione il risarcimento del danno, senza dare prova della conoscenza del fatto a lei dannoso in data utile per l’esercizio del diritto eventualmente non ancora prescritto.
In ogni caso, seguendo l’orientamento maggioritario della giurisprudenza, si deve evidenziare che, se il dies a quo della prescrizione quinquennale dell'azione risarcitoria decorre dalla data di scadenza del periodo di occupazione legittima da parte dell’odierno convenuto, coincidente nel nostro caso con lo scadere del contratto di comodato (in data 15.1.1988), anziché dal momento, anteriore, in cui, con l'ultimazione dei lavori, avvenne l'irreversibile trasformazione del fondo occupato (cfr. Cass. Civile, sez. I, 30 marzo 2007, n. 7981), il diritto dell’attrice è comunque già prescritto, essendo decorsi cinque anni già il 15.1.2002, mentre la notifica dell’atto di citazione risale al 15.11.2007.
Ma, nell’ipotesi remota e chiaramente denegata, in cui il Giudice riconosca all’attrice il diritto al risarcimento del danno per mancato godimento del fondo per cui oggi è causa, si chiede che il quantum determinato sia compensato con il dovuto all’odierno convenuto a titolo di indennità ex art. 936, II comma, c.c., di cui al precedente motivo esposto dallo scrivente procuratore.
* * *
Per tutto quanto sopra esposto, il Sig. Caio, ut supra rappresentato e difeso, presa posizione sui fatti posti dall’attrice e proposta la propria difesa, chiede che l’Ill.mo Giudice adito Voglia giudicare secondo le seguenti
CONCLUSIONI
- preliminarmente in rito, pronunciare l’inammissibilità delle domande attoree per carenza della legittimazione attiva dell’Associazione culturale Beta;
- preliminarmente nel merito, accertare e dichiarare l’intervenuta prescrizione della domanda di restituzione del terreno sito in Roma alla via Mareluna distinto in catasto al foglio x, particella Y, e, conseguentemente, respingerla;
- in via riconvenzionale nel merito, accertare e dichiarare l’acquisto della proprietà, per intervenuta usucapione, del terreno sito in Roma alla via Mareluna distinto in catasto terreni al foglio x, particella Y, a favore dell’odierno convenuto Caio, che, per accessione, ex art. 934 c.c., è proprietario anche delle opere su di esso esistenti, compresa la costruzione che ha adibito a propria principale residenza;
- in via subordinata nel merito, rigettare la domanda di riduzione in pristino dello stato dei luoghi e condannare l’Associazione culturale Beta a corrispondere in favore di Caio l’indennità dovuta ex art. 936 c.c.;
- in via ulteriormente subordinata, accertare e dichiarare l’intervenuta prescrizione della domanda attorea di risarcimento del danno; laddove, invece, venisse accolta, dichiarare la compensazione tra il dovuto a Caio a titolo di indennità e la somma determinanda a titolo di risarcimento del danno.
Con vittoria di spese, diritti ed onorari del presente giudizio, oltre ad IVA e CPA come per legge.
* * *
In via istruttoria, ci si intende valere dei seguenti mezzi di prova:
- interrogatorio formale del legale rappresentante pro tempore dell’Associazione culturale Beta, odierna attrice;
- prova per testimoni contraria a quella articolata da parte attrice e diretta secondo i seguenti capitoli:
1) vero che il signor Caio, nel luglio 1986, ha provveduto, per mezzo dell’impresa costruzioni “…”, a far recintare il terreno sito in Roma alla via Mareluna distinto in catasto terreni al foglio x, particella Y e a farvi apporre un cancello ?;
2) vero che egli ha provveduto, sempre nel luglio 1986 e per mezzo della stessa ditta, a far costruire sullo stesso terreno una casa che poi è stata adibita a propria residenza familiare?;
3) vero che i predetti lavori per i quali era stata incaricata l’impresa costruzioni “…” vennero seguiti e pagati unicamente da Caio committente ?
4) vero che fino ad oggi Caio ha posseduto il fondo e le relative accessioni in modo continuo ed ininterrotto, pacificamente e pubblicamente ?
- si chiede ispezione dei luoghi ex art. 258 c.p.c.
Previa allegazione di copia dell’atto di citazione notificato in data 15.11.2007, si offrono in comunicazione i seguenti documenti:
1) copia delle fatture di pagamento emesse in data ..luglio 1986 dalla ditta costruzioni “…” in favore del sig. Caio per l’esecuzione dei lavori eseguiti sul fondo sito in Roma alla via Mareluna distinto in catasto terreni al foglio x, particella Y;
2) foto dello stato dei luoghi;
3) certificato di residenza del sig. Caio.
Con riserva di altro dedurre e produrre, anche in via istruttoria, ex artt. 183 e 184 c.p.c.
Lo scrivente procuratore dichiara di voler ricevere le comunicazioni ex art. 170, IV comma, c.p.c., al seguente indirizzo …, avente numero di fax: …, o e-mail: …
Padova-Roma, il …
Avv. …
PROCURA ALLE LITI
Nomino e incarico l’avv. … quale mio difensore e lo delego ad assistermi e a rappresentarmi nel presente procedimento, in ogni fase e grado, revocando ogni nomina precedente, conferendogli ogni più ampia facoltà di legge, compresa quella di transigere, conciliare, rinunciare agli atti, accettare rinunce, proporre domande riconvenzionali e chiamare in causa terzi, nominare sostituti, eleggere domicili, riscuotere somme, quietanzare, oltre che presentare opposizione.
A tal fine eleggo domicilio presso lo studio dello stesso avvocato, sito in …, via …
Dichiaro, inoltre, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 13 d. legisl. 196/03, di essere stato edotto che i dati personali, richiesti direttamente o raccolti presso terzi, saranno utilizzati ai soli fini del presente incarico e presto conseguentemente il mio assenso al loro trattamento, che potrà avvenire anche per mezzo di strumenti informatici.
Caio
Visto per autentica Avv. …
A cura di Chiara Abatangelo, avvocato del Foro di Padova e ricercatore di Diritto civile presso l'Università di Padova.
Atto giudiziario su quesito proposto in materia di diritto penale
Con ordinanza del 28.10.2003, il Tribunale di Roma respingeva l’istanza di riabilitazione presentata da Tizio in relazione a due decreti penali di condanna per violazione delle norme sulla sicurezza del lavoro in rilievo che, essendo il predetto stato successivamente denunziato nel 1998 e nel 2000, per ulteriori violazioni delle citate norme, non poteva considerarsi realizzata la condizione stabilita dall’art. 179 c.1 c.p., secondo il quale il condannato deve aver dato prove effettive e costanti di buona condotta.
Presa conoscenza della pronunzia di rigetto, Tizio si rivolge immediatamente ad un legale esponendo che i procedimenti a seguito delle denunce subite si erano risolti con l’archiviazione e che l’adito tribunale di sorveglianza non aveva tenuto conto delle favorevoli informative circa la condotta assunta successivamente ai decreti di condanna.
Il candidato assunte le vesti del legale di Tizio, proponga gravame avverso il provvedimento del Tribunale di sorveglianza.
Atto giudiziario su quesito proposto in materia di diritto amministrativo
In data 01.12.2002 il comune di Gamma rilasciava in favore della società Beta permesso di costruire n. 40 per la realizzazione di due complessi unifamiliari.
In data 20.01.2003 la società Beta provvedeva a comunicare l'avvio dei lavori.
In data 01.2.2005 il signor Sempronio - proprietario confinante - depositava presso i competenti uffici del comune di Gamma istanza di riesame del permesso di costruire n. 40 del 2002, denunciando una presunta difformità edilizia relativa all'unità immobiliare sita sul lato ovest. Ricevuta l'istanza di riesame, il comune di Gamma comunicava alla società l'avvio del procedimento amministrativo finalizzato all'accertamento di quanto esposto dal signor Sempronio, invitando la società Beta a consentire l'accesso al sito di proprietà agli operatori tecnici comunali per lo svolgimento, in contraddittorio tra gli interessati, delle opportune indagini istruttorie.
Con nota n. 36 del 31.03.2005, comunicata a tutte le parti del procedimento, il comune di Gamma, esaminate le risultanze delle indagini istruttorie, confermava la piena corrispondenza dei lavori eseguiti alle prescrizioni di cui al titolo edilizio e, per l'effetto, ne autorizzava la ripresa.
Sennonché, in data 15.03.2006, il signor Sempronio reiterava l'istanza di riesame del permesso di costruire, sollevando identiche censure, questa volta supportate da una perizia di parte. Recepita la nuova richiesta di riesame, il comune di Gamma con nota n. 55 del 10.04.2006, comunicava alla società Beta l'avvio del procedimento amministrativo finalizzato all'annullamento d'ufficio parziale del permesso di costruire n. 40 del 2002, ordinando nuovamente la sospensione cautelativa dei lavori. Contestualmente invitava la società interessata al deposito di osservazioni difensive suffragate da una relazione tecnica di parte. Ricevuta la predetta comunicazione la società Beta inoltrava al responsabile del procedimento quanto richiesto, evidenziando che:
1. l'istanza di riesame era inammissibile in quanto meramente ripetitiva di censure già ritenute infondate dalla stessa amministrazione l'anno precedente;
2. che i lavori assentiti erano ormai completati;
3. che il titolo edilizio era stato rilasciato molto tempo addietro.
Si allegava inoltre la perizia tecnica richiesta attestante la piena corrispondenza dei lavori eseguiti alle prescrizioni del titolo edilizio.
Concluso il procedimento, con determina dirigenziale prot. n. 100 del 10.5.2006, il comune di Gamma disponeva il parziale annullamento del permesso di costruire n. 40/2002, limitatamente all'unità immobiliare sita in angolo ovest, ritenendo fondata la denuncia del signor Sempronio, così come comprovata dalla perizia allegata all'istanza di riesame. Nel corredo motivazionale del provvedimento di annullamento nessuna ragione di interesse pubblico diversa dal mero ripristino della legalità violata veniva evidenziata, né, tantomeno, si dava prova di un effettivo riscontro delle deduzioni presentate dalla società Beta in sede procedimentale.
Il candidato, assunte le vesti di legale della società Beta, rediga l'atto giudiziario ritenuto più idoneo a salvaguardarne gli interessi evidenziando i diversi profili di illegittimità del provvedimento adottato dalla pubblica amministrazione.