ANNO 2005
Parere motivato in materia regolata dal codice civile
1 Traccia:
Tizia si reca da un legale, al quale espone quanto segue. In sede di giudizio di separazione personale tra coniugi, con provvedimento presidenziale è stato a lei assegnato l’appartamento di proprietà di Sempronio e da questi concesso in comodato al figlio Caio, marito di Tizia. Tizia, nel rappresentare al legale il proprio timore che il suocero possa agire per ottenere la restituzione dell’immobile, precisa che al comodato non fu apposta una scadenza e che l’appartamento destinato a casa familiare fu concesso per soddisfare, appunto, le esigenze abitative della famiglia, composta, oltre che dai coniugi, anche da due figli minorenni, affidati entrambi, in sede di separazione, alla madre. Il candidato, assunte le vesti del legale, premessi sommari cenni sul comodato, rediga motivato parere, illustrando le problematiche sottese alla fattispecie sottoposta al suo esame.
2 Traccia:
Tizio, quale titolare del camping «Mare Azzurro» si reca da un legale, al quale espone quanto segue. Nel giugno del 2004 era stato stipulato con Caio, assessore al Comune di Zeta, un contratto in virtù del quale egli si impegnava a dare, per il tempo di due mesi, presso un bungalow facente parte della struttura turistica del camping, un alloggio a Sempronio ed alla sua famiglia, sfrattati. Decorso il termine stabilito, Sempronio e la sua famiglia continuavano a detenere il bungalow, senza che nessun pagamento fosse mai stato effettuato a favore di Tizio, a nulla essendo approdate le reiterate richieste di rilascio del bene e di pagamento del prezzo pattuito. Il candidato, assunte le vesti del legale - premessi sommari cenni sul contratto a favore di terzo e sul contratto atipico o misto - rediga motivato parere, illustrando le problematiche sottese alla questione sottoposta al suo esame.
Svolgimento del parere
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L’accordo concluso tra Tizio e Caio nel giugno del 2004 può essere classificato come un contratto d’albergo a favore di terzo. La soluzione delle questioni sollevate dalla traccia impone, pertanto, di soffermarsi brevemente ad analizzare i tratti salienti di questi due istituti.
Rientrano, in generale, nello schema del c.d. contratto d’albergo tutti gli accordi con i quali un soggetto, titolare di un albergo o di un’altra struttura ricettiva analoga (quale può essere considerato, per l’appunto, anche il campeggio di Tizio), si impegna a fornire al cliente, verso il pagamento di un corrispettivo, un insieme di prestazioni eterogenee, tra le quali, principalmente, la messa a disposizione di un alloggio, la presa in consegna degli oggetti di proprietà della controparte e la fornitura di una più o meno ampia serie di servizi aggiuntivi (per esempio, il vitto, la possibilità di utilizzare strutture sportive, l’accesso a bar e ristoranti, e così via).
Il contratto in questione, in quanto non specificamente regolato, nel suo complesso, né dal codice civile – i cui artt. 1783 ss. si limitano a disciplinare soltanto la responsabilità dell’albergatore per cose «portate» e «consegnate» in albergo – né da alcuna legge speciale, va annoverato fra i contratti atipici, che l’art. 1322 c.c. consente di stipulare, purché diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico.
Più precisamente, il contratto d’albergo, poiché contiene in sé (fondamentalmente) elementi della locazione, del deposito e della somministrazione, può essere ricondotto a quella sottocategoria dei contratti innominati detta dei contratti misti, per tali intendendosi quegli accordi che ricorrono quando i privati decidono di regolare i loro rapporti per mezzo di uno schema negoziale – atipico, in quanto, per l’appunto – risultante dalla combinazione di elementi propri di diversi tipi contrattuali già previsti dal legislatore.
La categoria del contratto misto ha diviso la dottrina con riguardo alla disciplina ad esso applicabile.
Secondo alcuni, questo problema potrebbe essere superato ricorrendo all’analogia.
Ma l’orientamento maggioritario esclude che ciò sia possibile, senza però trovare concordia sul criterio al quale si dovrebbe ricorrere.
Secondo la teoria dell’assorbimento, nel contratto misto potrebbe essere sempre rinvenuto un tipo contrattuale prevalente rispetto agli altri, la cui disciplina soltanto dovrebbe trovare applicazione.
Altri, invece, accolgono la teoria della combinazione, sostenendo che ogni elemento costituente il contratto misto dovrebbe essere regolato dalle norme proprie del tipo cui l’elemento stesso appartiene.
La soluzione che più merita di essere accolta, in quanto risultante da una equilibrata sintesi dei due criteri appena esposti, sembrerebbe, peraltro, essere quella, elaborata e pacificamente sostenuta dalla giurisprudenza, secondo la quale al contratto misto va applicata la disciplina del tipo prevalente, fatta, però, sempre salva la possibilità di dare spazio anche alle norme proprie dei tipi contrattuali non prevalenti, se compatibili con la medesima.
Dottrina e giurisprudenza almeno su un punto, comunque, concordano, e cioè nel sottolineare che l’individuazione del tipo contrattuale prevalente non deve essere compiuta in astratto, ma soltanto in concreto, tenendo cioè conto della funzione economico-sociale e di tutte le altre specifiche caratteristiche che il contratto misto di volta in volta considerato presenta alla luce dell’interpretazione dell’effettiva volontà delle parti.
Per quanto riguarda, poi, il contratto a favore di terzo, va, innanzitutto, ricordato che tale fattispecie ricorre quando i contraenti si accordano affinché il beneficiario della prestazione dovuta dalla parte c.d. promittente sia, anziché la controparte c.d. stipulante, un terzo estraneo, il quale, pur acquistando il diritto nei confronti del promittente come effetto diretto e immediato del contratto, può sempre successivamente rimuovere tale acquisto, tramite la manifestazione del suo rifiuto.
La validità della stipulazione a favore del terzo viene subordinata, dall’art. 1411 c.c., alla sussistenza di un interesse in tal senso in capo allo stipulante, interesse che pacificamente si ritiene possa essere di qualsiasi natura, economica, istituzionale o anche solo morale.
Appare, inoltre, importante sottolineare che, in forza del contratto a suo favore, il terzo acquista una posizione giuridica che può fare valere direttamente nei confronti del promittente, ma non la qualità di parte (né formale né sostanziale) dell’accordo e del rapporto che ne scaturisce: egli resta, pertanto, sottratto agli obblighi previsti nel’accordo medesimo, i quali, invece, gravano solamente sullo stipulante, in quanto unico soggetto che può essere considerato controparte contrattuale del promittente.
Le nozioni fin qui richiamate ci consentono, a questo punto, di passare a risolvere i problemi sollevati dalla fattispecie descritta nella traccia.
Il primo di essi riguarda la possibilità di ravvisare la sussistenza, in capo a Mevio, di un interesse tale da giustificare il fatto che le prestazioni erogate da Tizio vadano a beneficio di Sempronio e la sua famiglia, anziché di Mevio stesso.
La risposta può essere di segno decisamente positivo: sarebbe, invero, assai difficile negare che al comportamento di un dipendente della Pubblica Amministrazione che si adopera per procurare un alloggio ad una famiglia in grave difficoltà sia sotteso un interesse di natura istituzionale, o, quantomeno, morale.
Dissipati i dubbi circa la validità e l’efficacia della stipulazione a favore di Sempronio, si deve verificare la fondatezza delle pretese avanzate da Tizio, e, a tal fine, occorre individuare la disciplina applicabile al contratto d’albergo da questi stipulato con Caio.
L’individuazione della disciplina applicabile al contratto d’albergo va risolto, secondo quanto in precedenza detto, guardando alle peculiarità del caso concreto, così com’è stato affrontato e regolato dalla volontà delle parti: da tali elementi, cioè, si dovrà evincere se, nel singolo contratto d’albergo preso in considerazione, sia prevalente la locazione, il deposito, la prestazione di servizi o, ancora, uno degli altri tipi contrattuali che possono essere presenti nel contratto in parola.
Orbene, nell’accordo stipulato fra Tizio e Caio, il tipo contrattuale prevalente appare essere, con tutta evidenza, quello della locazione, posto che lo scopo dell’accordo de quo era quello di sopperire temporaneamente alla grave situazione di bisogno della famiglia di Sempronio priva di abitazione, e non, certamente, quello di regalare alla medesima un soggiorno di piacere.
Sembra, anzi, ragionevole presumere che la decisione di Caio di rivolgersi a Tizio sia stata dettata da contingenti ragioni di urgenza o di convenienza economica, dovendosi, invece, ritenere quantomeno inverosimile che egli abbia intenzionalmente cercato di procurare a Sempronio e alla sua famiglia un alloggio in una struttura ricettiva di carattere turistico.
Al contratto che ci occupa risulta, pertanto, senz’altro applicabile la disciplina della locazione, in base alla quale Tizio potrà ben pretendere, innanzitutto, il rilascio del bungalow e il pagamento dei canoni dovuti per il periodo dei due mesi durante i quali (soltanto) si era stabilito che Sempronio e la sua famiglia avrebbero occupato l’immobile.
Nel caso in cui una o più delle richieste di restituzione dell’immobile già avanzate da Tizio fossero state proposte in forma scritta, e fossero state, pertanto, idonee a determinare la costituzione in mora, questi potrà, inoltre, avanzare le ulteriori pretese derivanti dall’applicabilità alla fattispecie della norma contenuta nell’art. 1591 c.c. Precisamente, Tizio avrà diritto anche al pagamento del corrispettivo dovuto fino alla riconsegna dell’immobile, nonché al risarcimento del maggior danno, laddove, s’intende, egli riesca a dare la prova di averlo effettivamente subito (prova che potrebbe consistere, per esempio, nella dimostrazione del fatto che, se Sempronio avesse tempestivamente restituito l’immobile, Tizio avrebbe potuto darlo in locazione ad un canone maggiore rispetto a quello convenuto con Caio).
Va precisato, infine, che, ad ogni modo, destinatario passivo delle pretese appena descritte potrà essere soltanto Caio, poiché Sempronio, in quanto terzo beneficiario della stipulazione a suo favore, nulla ha mai dovuto, né dovrà a Tizio.
di Mirko Faccioli, Tratto da Studium iuris, n. 3/2006, pag. 328
Parere motivato in materia regolata dal codice penale
1 Traccia:
Tizio veniva tratto a giudizio per rispondere, in concorso con Caio e Mevia — il primo nella qualità di medico ginecologo, il secondo di medico anestetico, la terza di ostetrica — di plurimi omicidi premeditati, commessi al fine di percepire indebiti compensi, su feti in avanzato grado di gestazione (comunque superiore ai 90 giorni), provocando l’induzione al parto tramite somministrazione di idonei farmaci e rottura manuale della membrana, con successiva fuoriuscita del feto, soppresso mediante consapevole condotta omissiva idonea a determinarne la morte. Risultava accertato, all’esito della complessa attività istruttoria effettuata nel corso delle indagini preliminari, ed in particolare delle dichiarazioni delle donne alle quali erano stati praticati gli interventi, dalle testimonianze assunte e dalle consulenze tecniche effettuate su alcuni feti riesumati, che questi ultimi erano vivi e vitali al momento del parto e che la pretesa «sofferenza derivata dalla rottura silente della membrana», patologia surrettiziamente documentata nei referti quale causa della morte dei feti, anche ad ammetterne la sussistenza, non avrebbe mai potuto causare la morte di questi ultimi. Risultava, altresì, accertato che, pur non essendo provata la commissione di azioni dirette alla soppressione dei neonati, il decesso doveva attribuirsi alla volontaria omissione delle cure necessarie per mantenerli in vita. Il candidato, assunte le vesti del legale degli imputati, rediga motivato parere sulle fattispecie configurabili nel caso in esame, soffermandosi sulla individuazione degli elementi costitutivi e distintivi dei delitti di omicidio, infanticidio ed aborto.
2 Traccia:
Tizio, maggiore di età, veniva tratto a giudizio per rispondere dei delitti commessi in concorso con i minori Caio, Sempronio e Mevio, di omicidio pluriaggravato (dal nesso teleologico e dai motivi abbietti e futili), di violenza sessuale di gruppo e di sequestro di persona in danno della minore Caia. Dalle risultanze delle indagini preliminari tecniche, dagli accertamenti medicolegali e dalle dichiarazioni confessorie rese da tutti gli imputati, risultava accertato che in occasione e contemporaneamente agli atti di violenza sessuale erano stati posti in essere altresì atti diretti all’uccisione della vittima al fine di evitare che la giovane potesse dare l’allarme e denunciare i gravi delitti fino a quel momento commessi. Tanto premesso in linea di fatto, il candidato, assunte le vesti del legale di Tizio, rediga motivato parere sulle seguenti problematiche sottese alla fattispecie in esame: 1) se la circostanza aggravante prevista dall’art. 576, comma 1, n. 5 codice penale per il reato di omicidio, quando lo stesso sia stato eseguito «nell’atto di commettere taluno dei delitti previsti dagli articoli 519, 520 e 521 codice penale » sia tuttora configurabile, nonostante l’abrogazione di queste ultime disposizioni ad opera dell’articolo 1 legge n.66 del1996, con il riferimento ai delitti di violenza sessuale di cui agli articoli 609-bis e ss. codice penale, inseriti dalla stessa legge tra i delitti contro la libertà personale e in particolare con riferimento alla fattispecie della violenza sessuale di gruppo prevista dall’art. 609 - octies codice penale; 2) in caso di soluzione positiva al quesito di cui al punto n. 1, se sia compatibile il concorso della circostanza aggravante della violenza sessuale di gruppo, riconducibile all’articolo 576, comma 1, n. 5 codice penale, con quella della connessione teleologica fra l’omicidio e la violenza sessuale, prevista dall’articolo 61, numero 2 codice penale, richiamato dall’articolo 576 comma 1, numero 1 del codice penale.
Svolgimento del Parere
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La traccia in esame, pur sfiorando diverse problematiche, verte essenzialmente sulla risoluzione di due quesiti. In primo luogo, è necessario stabilire se la circostanza aggravante di cui all’art. 576, comma 1, n. 5, relativa all’ipotesi di omicidio volontario eseguito “nell’atto di commettere taluno dei delitti preveduti dagli artt. 519, 520, 521”, possa considerarsi ancora configurabile, stante il mutamento del quadro normativo di riferimento a seguito dell’intervenuta abrogazione di tali disposizioni ad opera della l. 15 dicembre 1996, n. 66. Correlativamente, dopo aver accertato in abstracto l’applicabilità della suddetta aggravante alle nuove fattispecie in materia di violenza sessuale, contenute agli artt. 609-bis ss. c.p., si dovrà valutare la possibilità di riferirne contenuto e disciplina sanzionatoria all’ipotesi peculiare della violenza sessuale di gruppo, che ricorre nel caso di specie.
In secondo luogo, e in caso di risposta affermativa, si dovrà verificare se tale aggravante risulti compatibile – e quindi contestualmente applicabile – con quella della connessione teleologica tra l’omicidio e la violenza sessuale, prevista dall’art. 61, n. 2, c.p. e specificatamente richiamata dall’art. 576, comma 1, n. 1, c.p.
Per quanto concerne il primo aspetto d’interesse, la corretta risoluzione della problematica specifica passa inevitabilmente attraverso l’analisi del fenomeno generale della successione di leggi penali e dei suoi esiti sull’applicazione delle singole fattispecie concrete. Il legislatore di riforma, infatti, nel riformulare i paradigmi degli illeciti sessuali ha omesso di adeguare il contenuto dell’aggravante in parola al mutato assetto normativo sottostante, con ciò inducendo parte della dottrina a ritenere la disposizione dell’art. 576, comma 1, n. 5, implicitamente abrogata. Se così fosse, la configurabilità della suddetta aggravante anche rispetto all’àmbito di tipicità delle nuove fattispecie incriminatrici – e specificatamente del delitto di violenza sessuale di gruppo – sarebbe impedita dal divieto di utilizzare lo strumento analogico in materia penale e dalla funzione garantistica del principio di irretroattività, di cui costituirebbe palese violazione.
Al fondo della questione, pertanto, si tratta di stabilire se l’entrata in vigore della l. 15 dicembre 1996, n. 96, con cui sono stati abrogati i preesistenti delitti contro la libertà sessuale e contestualmente introdotte le nuove fattispecie in tema di violenza sessuale di cui agli artt. 609-bis ss. c.p., abbia determinato un tipico fenomeno di abolitio criminis oppure una successione soltanto modificativa di leggi penali. L’ultima delle soluzioni sopra sinteticamente prospettate, invero, parrebbe intuitivamente preferibile, perché rispondente all’intento del legislatore di sostituire ad una disciplina ormai logora, ancora collocata nel Titolo IX del codice penale relativo ai delitti contro la moralità pubblica e il buon costume, una regolamentazione più adeguata alle esigenze di politica criminale che percorrono la realtà odierna. Tuttavia, un corretto approccio interpretativo alla problematica in esame richiede non tanto la valutazione del significato funzionale e delle finalità di tutela che caratterizzano in termini generali l’intervento del legislatore, quanto piuttosto la verifica dei rapporti strutturali tra le singole disposizioni coinvolte nella dinamica della successione normativa.
A ben vedere, è possibile distinguere tre distinti fenomeni in relazione al tipo e all’efficacia dell’intervento disposto dal legislatore, ovvero il semplice “innesto” di nuove disposizioni nell’àmbito del quadro normativo esistente, la mera abrogazione di fattispecie incriminatici e, infine, l’abrogazione di norme penali e la contestuale introduzione di nuove ipotesi criminose. Il caso di specie si colloca nell’ultima delle categorie ora stigmatizzate, che si rivela anche la più complessa concettualmente e la più problematica sul piano del coordinamento sistematico tra disciplina passata e nuova regolamentazione. Il vero nodo gordiano della questione consiste, infatti, nello stabilire se la successione di leggi penali avvenga o meno nel solco della continuità normativa, cioè se l’entrata in vigore del nuovo regime segni o meno la definitiva eliminazione delle fattispecie abrogate dall’area del penalmente rilevante e, conseguentemente, l’introduzione di una disciplina del tutto nuova rispetto alle esigenze di tutela che avevano caratterizzato quella precedente.
Il problema è stato diffusamente affrontato dalla dottrina, sebbene con esiti e con soluzioni interpretative spesso fortemente differenti. Da un lato, infatti, si pongono le teorie che individuano il criterio di disciplina per le ipotesi ora descritte in un apprezzamento sostanzialistico, relativo alla natura dei beni giuridici tutelati nelle disposizioni a confronto, oppure di tipo empirico-fattuale, cioè basato sulla rilevanza della qualificazione del fatto concreto ad opera delle due leggi considerate. In quest’ottica, ad esempio, si è affermato sussistere un fenomeno di successione modificativa – e non meramente abrogativa – laddove il fatto materiale in concreto commesso, rilevante in base alla disciplina anteriore, continui ad essere significativo anche per quella posteriore, sia pure con le inevitabili diversità sul piano degli elementi tipici che conseguono all’introduzione di una nuova regolamentazione. O ancora, secondo un’altra impostazione interpretativa, la questione andrebbe risolta verificando se tra le due disposizioni succedutesi nel tempo possa riscontrarsi una “continuità nel tipo d’illecito”, tale da evidenziare una sostanziale omogeneità nelle scelte di disciplina del legislatore.
Dall’altro lato, e con risultati decisamente più solidi e soddisfacenti, si collocano le ricostruzioni ermeneutiche che promettono di individuare il criterio distintivo tra le due ipotesi di successione normativa nel raffronto tra gli elementi strutturali delle fattispecie considerate. In questi termini, pertanto, si avrà una modificazione della disciplina preesistente ad opera dell’intervento legislativo posteriore non solo quando la nuova disposizione sia speciale rispetto a quella eliminata, ma anche nell’opposta ipotesi in cui sia stata introdotta una disposizione di carattere generale rispetto a quella abrogata. Per contro, dovrà riconoscersi una vera e propria abolitio criminis laddove le fattispecie confrontate prevedano elementi di tipicità radicalmente eterogenei oppure nel caso in cui si pongano in un rapporto reciproco di interferenza, cioè caratterizzato dall’omogeneità della sola condotta tipica pur nell’àmbito di un contesto di elementi eterogenei.
Alla luce di quanto sinora premesso, la soluzione del caso di specie passa attraverso l’analisi degli elementi che concorrono a delineare la struttura delle fattispecie chiamate in causa dalla vicenda concreta, ovvero la violenza sessuale rispetto alle ipotesi descritte agli artt. 519, 520 e 521 – alle quali si riferisce appunto l’aggravante di cui all’art. 576 c.p. – e la figura specifica della violenza sessuale di gruppo. Quanto alla prima figura di reato, è opinione comune della dottrina che la nuova definizione normativa di cui all’art. 609-bis abbia unificato e ricompreso nella generale locuzione “atti sessuali” le condotte di “congiunzione carnale” e di “atti di libidine mediante violenza, minaccia o abuso dell’autorità”, espressamente menzionate nelle disposizioni abrogate. Anche per quanto concerne il profilo della condotta tipica, poi, è bilateralmente presente il requisito distintivo della costrizione rispetto all’attività sessuale considerata, che rappresenta la cifra peculiare dell’incriminazione e trasforma l’esercizio di una libertà individuale nel risultato della coazione altrui. All’esito del raffronto tra gli elementi strutturali delle fattispecie ora esaminate, pertanto, deve riconoscersi come l’intervento di riforma disposto dal legislatore con la legge n. 66 del 1996 non abbia determinato un fenomeno di mera abolitio criminis, ma anzi abbia sostituito alla precedente regolamentazione dei delitti in materia di libertà sessuale una nuova disciplina di carattere contiguo ed affine.
Anche la giurisprudenza della Corte di cassazione, intervenuta sul punto con la recente pronuncia del 22 febbraio 2005, n. 6775, ha riconosciuto come tra le ipotesi delineate agli artt. 519, 520 e 521 oggi abrogati e la fattispecie posteriore di cui all’art. 609-bis c.p. persista, “anche se mutato, il giudizio di disvalore astratto per effetto di un nesso di continuità ed omogeneità delle rispettive previsioni, e il significato lesivo del fatto storico risulta riconducibile nel suo nucleo essenziale ad una diversa categoria di illecito, tuttora penalmente rilevante nonostante ed anzi proprio in conseguenza dell’intervento legislativo, formalmente abrogativo”. Di conseguenza, deve ammettersi l’applicazione dell’aggravante di cui all’art. 576, comma 1, n. 5, c.p. – contro il tenore strettamente letterale della disposizione – anche nel caso in cui l’omicidio volontario sia eseguito nell’atto di commettere violenza sessuale ex art. 609-bis c.p., dovendosi considerare il persistente richiamo alle fattispecie incriminatici abrogate soltanto il risultato di un difetto di coordinamento legislativo.
Maggiore complessità presenta, invece, la verifica dell’incidenza dell’aggravante di cui all’art. 576, comma 1, n. 5, c.p. sulla fattispecie di violenza sessuale di gruppo disciplinata all’attuale art. 609-octies c.p. L’innovato impianto normativo, infatti, ha attribuito autonomo rilievo alla suddetta incriminazione e ha così posto le premesse per una distinzione logica, concettuale e sistematica tra tale figura di reato e l’ipotesi di violenza sessuale semplice. Pertanto, per stabilire se l’aggravante de qua possa ritenersi configurabile anche rispetto all’art. 609-octies è necessario indagare la natura di tale fattispecie e il suo rapporto con il delitto contemplato all’art. 609-bis c.p.
Secondo le più accreditate ricostruzioni interpretative, la violenza sessuale di gruppo dovrebbe considerarsi reato autonomo introdotto ex novo dal legislatore e non mera ipotesi circostanziale rispetto alla fattispecie base di violenza sessuale. La formulazione del delitto di cui all’art. 609-octies, infatti, è caratterizzata dalla presenza di un distinto nomen juris e dalla rideterminazione degli elementi costitutivi del fatto tipico, che risulta modellato sulla rilevanza dell’esecuzione plurisoggettiva della condotta. Ciò non significa, tuttavia, che tra le ipotesi ora esaminate sia aprioristicamente da escludere qualsiasi legame di continuità logica, normativa e sostanziale. Se si analizzano le due fattispecie dal punto di vista strutturale, si può notare come l’art. 609-octies dia vita ad una fattispecie necessariamente plurisoggettiva, specializzata “per aggiunta” rispetto alla violenza sessuale grazie al requisito della partecipazione di più soggetti alla commissione del reato. Quanto alla condotta tipica, poi, la punibilità dell’agente viene collegata all’atto di “commettere” violenza sessuale di gruppo, ovvero quando l’esecuzione del reato sia avvenuta nella forma tipica della correità o dell’esecuzione frazionata.
Tale piana indicazione interpretativa risulta contraddetta, tuttavia, dal contenuto dell’art. 609-octies, comma 4, che prevede una specifica diminuzione di pena per “il partecipante la cui opera abbia avuto minima importanza nella preparazione o nell’esecuzione del reato”. Ma, allo stesso tempo, un’esecuzione frazionata contestuale o un’ipotesi di correità non possono certo risultare compatibili con la circostanza che l’attività di taluno dei compartecipi sia stata di minore gravità nella fase preliminare della preparazione del reato. Muovendo da tali premesse, pertanto, è possibile qualificare tale incriminazione come ipotesi aggravata rispetto al normale concorso di persone nella violenza sessuale, segnata dal maggior quantum di pena previsto come trattamento sanzionatorio. Rispetto a tale quadro interpretativo, il necessario intervento contestuale di più soggetti può essere considerato elemento specializzante della figura criminosa de qua, che si pone inevitabilmente nel medesimo perimetro della violenza sessuale di cui all’art. 609-bis c.p. Tale ricostruzione trova, infine, ulteriore conferma nel dato letterale delle norme raffrontate, laddove la descrizione legale della violenza sessuale di gruppo rinvia espressamente – quanto alle modalità della condotta criminosa – alla nozione unitaria di “atti di violenza sessuale” di cui all’art. 609-bis c.p.
La stessa Corte di cassazione ha riconosciuto come, “una volta individuato, all’esito del raffronto strutturale tra gli elementi descrittivi delle astratte fattispecie, un rapporto di specialità per aggiunta tra la fattispecie dell’art. 609-octies e quella dell’art. 609-bis c.p., deve convenirsi che anche in riferimento alla figura criminosa della violenza sessuale di gruppo, attesa la prevalente e persistente rilevanza lesiva dell’elemento comune e tipico alle due fattispecie, si pone in termini di continuità un ordinario fenomeno di successione di leggi penali incriminatici nel tempo, disciplinato dal comma 3 dell’art. 2 c.p., nell’àmbito della cennata unificazione delle due fattispecie di cui agli artt. 519-521 nella violenza sessuale di cui all’art. 609-bis”.
Quanto al secondo profilo d’interesse – ovvero la possibilità di applicare contestualmente l’aggravante in parola e quella della connessone teleologica tra l’omicidio e la violenza sessuale – la soluzione si innesta direttamente sui risultati interpretativi relativi alla prima delle problematiche analizzate. Infatti, la riconosciuta configurabilità dell’aggravante di cui all’art. 576, comma 1, n. 5, anche rispetto alla violenza sessuale di gruppo porta a qualificare il caso in oggetto come tipica ipotesi di reato complesso, disciplinato dal codice penale all’art. 84. Sul piano delle affermazioni di carattere generale, in tale categoria vengono ricomprese le fattispecie che sono costituite dalla compresenza di due reati autonomi, i quali rappresentano o entrambi elementi costituitivi della figura ulteriore oppure l’uno elemento costitutivo e l’altro circostanza aggravante.
Il caso di specie, a ben vedere, può essere agevolmente ricondotto alla suddetta categoria, di cui presenta analoga struttura e caratteristiche. L’innesto tra la condotta sessuale di gruppo e la conseguente uccisione della vittima, infatti, danno luogo ad una peculiare figura di omicidio aggravato, che ricade pienamente nell’àmbito normativo delineato dalla disposizione codicistica. Certamente, la scelta legislativa di unificare più fatti che di per sé sarebbero suscettibili di separato apprezzamento, in qualche misura, si distacca dalla realtà naturalistica e dal suo materiale atteggiarsi. Tuttavia, il fondamento e il limite stesso di tale disciplina – che introduce una vistosa deroga al trattamento sanzionatorio previsto in materia di concorso di reati – risiedono nella circostanza che tra le diverse fattispecie sussunte all’interno di una medesima struttura portante vi sia un elemento di connessione, atto a marcare in termini nuovi e specifici il disvalore del fatto. Molto spesso – come sembra anche nel caso di cui trattasi – il legame logico è rappresentato dal nesso teleologico di mezzo a fine, tale che uno dei due reati sia stato commesso per rendere possibile, agevolare od occultare la realizzazione dell’altro.
Sebbene la presenza di siffatta connessione serve a giustificare la loro sussunzione all’interno di un’unica figura unitariamente punita, tuttavia, rimane ancora dubbio se ciò comporti come conseguenza l’annullamento dell’identità normativa e fattuale dei reati che ne sono le componenti strutturali. La risposta a tale interrogativo – da cui discende anche l’applicabilità contestuale delle due aggravanti esaminate – deve tenere conto, ad avviso di scrive, della natura e della funzione proprie del reato complesso. Come precedentemente accennato, infatti, l’art. 84 c.p. introduce nel nostro ordinamento una vera e propria fictio iuris, con la quale si riuniscono sotto un medesimo titolo normativo, e sotto una medesima disciplina sanzionatoria, fattispecie diverse ed ex se autonome. Ciò non determina, ad ogni modo, il superamento totale del dato naturalistico e la riqualificazione delle figure delittuose sottostanti in una unità giuridica inscindibile. Al contrario, così come dottrina e recente giurisprudenza hanno sottolineato, la circostanza che due reati distinti vengano considerati componenti strutturali di una figura unitaria di reato complesso e, di conseguenza, soggiacciano ad un diverso e comune trattamento sanzionatorio, non ne cancella l’autonomia sostanziale e non implica l’annullamento delle singole incriminazioni ivi riunite.
Tale principio trova conferma ed applicazione anche in riferimento alla specifica ipotesi esaminata, come risulta in termini inequivoci dalla succitata sentenza n. 6775/2005 della Cassazione. Il Supremo Collegio, infatti, ha stabilito che “la fictio iuris dell’assorbimento, in funzione della previsione aggravatoria della pena per l’omicidio, non cancella l’autonomia del delitto di violenza sessuale, ai plurimi e diversi fini di volta in volta rilevanti”.
di Valentina Caccamo, Tratto da Studium iuris, n. 6/2006, pag. 688
Atto giudiziario in materia di diritto civile
La società Alfa S.p.A. conveniva in giudizio, dinanzi al Tribunale di Roma, la società Gamma S.p.A., per sentire dichiarare risolto, per l’inadempimento della convenuta, il contratto stipulato in data 2-3-2000 e per ottenere il risarcimento dei danni. Assumeva che nell’anno 2000, appunto, contestualmente all’acquisto da parte sua di uno stabilimento della società Gamma, quest’ultima (operante nel campo farmaceutico) si era impegnata nei sui confronti a considerarla sua fornitrice privilegiata di «ferritina», principio attivo impiegato nella produzione di specialità medicinali, ed aveva concluso un accordo in base al quale si era obbligata a rifornirsi presso essa società istante per il 50% del fabbisogno di quel prodotto. Lamentava che nel dicembre del 2001, la società Gamma S.p.A. aveva comunicato l’intenzione di rinunciare, entro l’anno successivo, all’utilizzazione della «ferritina » di origine animale, che aveva sostituito, nella preparazione del prodotto medicinale, con altro principio attivo di derivazione sintetica. L’Amministratore delegato della Gamma S.p.A. si reca da un legale al quale — ad integrazione di quanto esposto nella citazione — rappresenta le ulteriori seguenti circostanze. Il venir meno di fabbisogno di «ferritina» era stato determinato dal provvedimento del Ministro della Sanità che aveva stabilito di revocare l’autorizzazione al commercio della specialità medicinale, se, per la sua produzione, l’impiego del principio attivo di derivazione animale non fosse stato sostituito con altro di sintesi: ciò a seguito degli interventi diretti a contrastare la diffusione della encefalopatia spongiforme bovina ed a tutelare la salute pubblica. Il candidato, assunte le vesti del legale, rediga l’atto ritenuto più idoneo, illustrando le problematiche sottese alla fattispecie sottoposta al suo esame.
Atto giudiziario in materia di diritto penale
Tizio, addetto alla vigilanza presso il comune Alfa, veniva avvistato dai CC in servizio, alla guida dell’auto del Comune, con a bordo due minori di età il giorno 22 settembre 2001, alle ore 18,30 circa. I CC, che conoscevano Tizio, non fermavano l’autovettura di servizio, ma segnalavano il fatto alla locale Procura della Repubblica. Tizio veniva, quindi, rinviato a giudizio e, all’esito dell’istruttoria dibattimentale, nel corso della quale venivano escussi soltanto i verbalizzanti che avevano proceduto all’accertamento, veniva condannato per il reato di peculato d’uso. Il candidato assunte le vesti del legale di Tizio, rediga l’atto ritenuto più opportuno evidenziando la problematica sottesa alla fattispecie in esame.
Atto giudiziario in materia di diritto amministrativo
A Tizio, agente della Polizia di Stato, viene contestato, da parte dell’amministrazione di appartenenza, di far parte di un sodalizio criminoso, composto da soggetti con precedenti penali specifici, al cui interno avrebbe svolto il compito di movimentare autovetture rubate approfittando della sua qualità di agente da esibire in caso di controlli da parte delle forze dell’ordine. Viene ipotizzata la violazione disciplinare di cui all’art. 7 n. 1 del D.P.R. 25-10- 1981 n. 737, passibile della sanzione della destituzione. Nel corso del giudizio disciplinare, a seguito di un supplemento istruttorio, emergevano fatti specifici in parte diversi da quelli posti a base dell’originario atto i contestazione degli addebiti, quali la compravendita di autovetture da persone pregiudicate, l’accesso ad un distributore di benzina gestito da un pluripregiudicato per reati in materia di armi, droga e pubblica sicurezza, con cui l’agente si intratteneva in conversazione, e la titolarità negli anni precedenti all’inchiesta di un alto numero di targhe, autovetture e motocicli. Nel frattempo il procedimento penale aperto nei confronti di Tizio si chiudeva con decreto di archiviazione per non aver commesso il fatto, del G.I.P. su conforme richiesta del P.M. Successivamente, l’organo di disciplina dell’amministrazione di appartenenza, senza procedere alla modificazione dell’originaria contestazione, proponeva al Capo della Polizia la sanzione disciplinare della sospensione dal servizio per sei mesi, in forza del combinato disposto degli artt. 6 n. 1 e 4 n.3 del citato D.P.R., nella parte in cui puniscono l’abituale mantenimento, al di fuori delle esigenze di servizio, di relazioni con persone che notoriamente non godono di pubblica considerazione. Seguiva il conforme decreto del Capo della Polizia. Il candidato, assunte le vesti del legale, rediga l’atto ritenuto più idoneo a salvaguardare le ragioni dell’assistito.
Svolgimento dell'atto
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TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER...
RICORSO di
Tizio, nato a ..., il ... e residente a ..., rappresentato e difeso, come da mandato in calce, dall’avv. ...del foro di ... ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in (sede del T.A.R.),
CONTRO
il Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato
PER
l’annullamento, previa sospensione,
- del decreto del Capo della polizia n...., di data ... con cui è irrogata a Tizio la sanzione disciplinare della sospensione dal servizio per mesi sei (doc. 1);
- di ogni atto presupposto, connesso, consequenziale.
IN FATTO
Con atto di data ... (doc. 2) veniva contestato a Tizio, agente di polizia, l’appartenenza ad un sodalizio criminoso composto da soggetti con precedenti penali specifici. Il ruolo di Tizio nell’organizzazione sarebbe stato quello di movimentare auto rubate, esibendo la sua qualità di agente, ove vi fossero stati controlli da parte delle forze dell’ordine. Veniva ipotizzata la violazione di cui all’art. 7, n. 1, d.p.r 25 ottobre 1981, n. 737, che commina la sanzione della destituzione per atti che rivelino mancanza del senso dell’onore o del senso morale.
Nel corso dell’istruttoria l’Amministrazione rilevava la sussistenza di fatti sostanzialmente diversi da quelli inizialmente contestati, quali la compravendita di vetture da pregiudicati, l’accesso ad un distributore di benzina gestito da soggetto con precedenti penali per reati in materia di armi, droga e pubblica sicurezza e la titolarità, infine, negli anni precedenti all’inchiesta, di un elevato numero di targhe di autovetture e motocicli.
L’Amministrazione non procedeva, tuttavia, alla contestazione di detti fatti.
Con decreto del Capo della polizia di data...., Tizio, in conformità a quanto proposto dal consiglio di disciplina, veniva sospeso dal servizio per la durata di sei mesi, ai sensi dell’art. 6, comma 2, n. 1, d.p.r. n. 737 del 1981, in combinato disposto con l’art. 4, comma 2, n. 3, d.p.r. citato, per la parte in cui censura “il mantenimento, al di fuori di esigenze di servizio, di relazioni con persone che non godono in pubblico estimazione”.
Avverso il decreto citato Tizio propone ricorso per l’annullamento previa sospensione in via cautelare per il seguente motivo di
DIRITTO
VIOLAZIONE dell’art 14, d.p.r. n. 737 del 1981, e dell’art. 24 Cost. per mancata contestazione degli addebiti e violazione del diritto di difesa.
La specifica individuazione dei fatti contestati è momento caratterizzante del procedimento disciplinare ed assume, all’interno dello stesso, importanza primaria per due ordini di ragioni.
In primo luogo si ritiene che la stessa identificazione del procedimento passi attraverso la specificazione degli elementi di fatto su cui si fondano gli addebiti formulati dall’Amministrazione: solo tale criterio di identificazione del procedimento disciplinare garantisce che i medesimi fatti, pure se qualificati in modo diverso dal punto di vista giuridico, non siano posti a fondamento di distinti procedimenti disciplinari, in violazione del principio del ne bis in idem.
In secondo luogo – ed è questo il profilo che maggiormente rileva in questa sede – solo la specifica contestazione dei fatti consente a chi è sottoposto al procedimento di interloquire con l’Amministrazione procedente, esplicando le facoltà connesse al diritto di difesa garantito dall’art. 24 della Costituzione.
Nel caso di specie il d.p.r. n. 737 del 1981, che regola il procedimento disciplinare a carico di appartenenti all’amministrazione di pubblica sicurezza, predispone a favore dell’incolpato delle specifiche tutele, sempre connesse al diritto di difesa dello stesso.
In particolare, l’art. 14, d.p.r. n. 737 del 1981, dopo avere ribadito il principio della specifica contestazione dei fatti imputati, prevedendo che “per infliggere una sanzione più grave del richiamo orale, la contestazione va fatta per iscritto” e che tale contestazione deve recare “succintamente e con chiarezza i fatti e la specifica trasgressione di cui l’incolpato è chiamato a rispondere”, dispone che, con il medesimo atto, l’incolpato sia avvertito che “entro il termine di dieci giorni dalla notifica, egli potrà presentare giustificazioni, documenti, o chiedere l’audizione di testimoni o indicare le circostanze sulle quali richiedere ulteriori indagini o testimonianze”. Va da sé che l’omessa o incompleta comunicazione delle contestazioni pone il soggetto coinvolto nel procedimento disciplinare nell’assoluta incertezza circa gli specifici addebiti formulati dall’Amministrazione, impedendogli di fare uso degli strumenti di garanzia che la disciplina di riferimento prevede e ledendo, conseguentemente, in modo manifesto, il suo diritto di difesa.
In linea con quanto sostenuto si pone la pronuncia del Consiglio di Stato, sez. IV, 1° ottobre 2004, n. 6403 – resa in un giudizio vertente su fattispecie analoga a quella in esame e sempre con riferimento all’art. 14, d.p.r. citato – nella quale si afferma che “nei giudizi disciplinari la garanzia costituzionale del diritto di difesa dell’incolpato comporta, fra l’altro, che l’interessato abbia diritto di essere adeguatamente informato tanto dell’instaurazione e dello svolgimento del procedimento, quanto del contenuto degli addebiti, con la duplice conseguenza del sorgere di corrispondenti obblighi a carico del soggetto che inizi il procedimento e della delimitazione del giudizio in relazione al contenuto della contestazione”.
Nel caso in esame, il signor Tizio, dopo aver ricevuto formale contestazione degli addebiti legati all’ipotesi della sua appartenenza ad un sodalizio criminoso (con il compito di movimentare auto rubate), si è visto sospendere dal servizio per sei mesi in ragione di fatti del tutto diversi da quelli inizialmente ipotizzati e che non sono mai stati oggetto di contestazione.
La violazione dell’art. 14, d.p.r. n. 737 del 1981, appare palese ed indiscutibile, tanto si discosta l’iter procedimentale seguito dall’Amministrazione rispetto a quello delineato dalla disciplina di riferimento, ai sensi della quale l’Amministrazione, ravvisata la sussistenza di fatti diversi da quelli inizialmente posti a fondamento del procedimento disciplinare e rilevanti agli effetti disciplinari, avrebbe dovuto procedere a nuova contestazione.
Tale omissione si risolve, in tutta evidenza, anche nella lesione del diritto di difesa sancito dall’art. 24 Cost. e riaffermato dall’art. 14, d.p.r. citato, posto che Tizio non si è potuto avvalere degli strumenti di difesa di cui si sarebbe potuto avvalere nell’àmbito di un regolare procedimento disciplinare.
Per tutti i suesposti motivi
CHIEDESI
l’annullamento degli atti gravati con vittoria di spese, diritti e onorari.
Ai sensi e per gli effetti dell’art. 14, d.p.r. 30 maggio 2002, n. 115, si dichiara che il valore del presente procedimento è indeterminabile e che il contributo unificato è conseguentemente dovuto nella misura di e 340,00.
ISTANZA DI SOSPENSIONE
Dalle considerazioni che precedono emerge con assoluta chiarezza l’illegittimità della condotta dell’Amministrazione e, quindi, la sussistenza del fumus boni iuris.
Quanto al periculum in mora, la sospensione di sei mesi dal servizio e dalla retribuzione risulta essere particolarmente grave e lesiva, oltre che dal punto di vista patrimoniale, per il danno che arreca alla onorabilità e alla estimazione goduta in pubblico dal ricorrente.
La sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato risponderebbe, del resto, agli stessi interessi dell’Amministrazione, che, in caso di accoglimento del gravame, verrebbe certamente chiamata a rispondere dei danni, anche non patrimoniali, sofferti da Tizio.
Si dimettono in copia i seguenti documenti:
1) decreto del capo della polizia n...., di data ... ;
2) atto di contestazione di addebito di data ... .
Luogo, data
(firma avvocato)
MANDATO
firma ricorrente
è autentica
(firma avvocato)
RELATA DI NOTIFICA
di Leopoldo Coen e Valeria Placidi, Tratto da Studium iuris, n. 5/2006 pag. 587